裁判要旨
強制管理規(guī)定在民訴解釋第492條，雖其適用對象、管理人的選定和權利義務、管理程序以及法院監(jiān)管等事項，現(xiàn)行法律和司法解釋未規(guī)定，但應與執(zhí)行效率優(yōu)先原則、公平原則相一致，應有其獨立的法律地位。
執(zhí)行法院在已查封不動產(chǎn)的情形下，通過裁定書對申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人達成的托管協(xié)議確認并賦予強制力，即是對當事人意思表示的尊重，又是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對于強制管理基本理論和程序適用問題的有益探索。
案例分析
申請執(zhí)行人：杜先先
申請執(zhí)行人：勉縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡稱聯(lián)社）
被執(zhí)行人：晏小小
被執(zhí)行人：勉縣添龍石場（晏小小個人獨資企業(yè)，以下簡稱添龍石場）
2011年3月18日，晏小小向王又又先后借款63.8萬元，到期后未能償還，擔保人杜先先代晏小小清償了欠款及利息，但晏小小未向杜先先返還其代為清償?shù)那房詈屠?。杜先先與晏小小追償糾紛一案，經(jīng)陜西勉縣法院審理，判決晏小小清償杜先先代其清償?shù)那房?span>63.8萬元，并按同期銀行貸款利率四倍承擔利息。
2011年4月10日，晏小小向杜先先借款20萬元清償銀行借款及利息，而后無力償還借款。杜先先與晏小小民間借貸糾紛一案，經(jīng)陜西勉縣法院審理，判決晏小小清償杜先先欠款20萬元，并按同期銀行貸款年利率6.31%的四倍承擔利息。
2011年12月21日，添龍石場以借新還舊為由向聯(lián)社借款81萬，借款一年，勉縣匯融信用擔保中心提供擔保，由于晏小小經(jīng)營不善無力清償?shù)狡诮杩睢Ｂ?lián)社訴至法院，法院判決添龍石場向聯(lián)社清償借款81萬元及利息。
三份判決晏小小、添龍石場均未履行，杜先先、聯(lián)社分別于2014年3月6日、6月29日向勉縣法院申請執(zhí)行，三案進入執(zhí)行程序，執(zhí)行法院合并執(zhí)行。
另查明，晏小小為了償還杜先先兩案借款共計83.6萬元及利息，于2012年10月2日與杜先先達成協(xié)議：“將添龍石場交由杜先先代管經(jīng)營，生產(chǎn)的石料每噸給我8元錢，由此給我累計的資金頂作我所欠杜先先的款項。”同月6日，晏小小向杜先先出具委托書：“特委托杜先先為添龍石場全權委托生產(chǎn)經(jīng)營特定代表人。供貨款由杜先先一人結算，其他人不得借支或結算”。
此后，杜先先又投入部分資金，在其經(jīng)營下添龍石場逐步恢復好轉(zhuǎn)。2014年2月，晏小小以兩年來杜先先未與其結算，向勉縣民爆公司下達書面通知，要求其停止向添龍石場供炸藥，致使杜先先被迫停止經(jīng)營。
裁判結論
陜西勉縣法院于2014年8月29日裁定查封、拍賣添龍石場礦產(chǎn)、礦山設備及附屬財產(chǎn)。經(jīng)第三方評估，添龍石場資產(chǎn)為574.76萬元，三案進入拍賣程序，三次公開拍賣，因無投資人報名參與競買，三次拍賣均以流標告終。
2016年1月18日，勉縣法院作出（2014）勉執(zhí)字第311-1號強制管理裁定，裁判要點：
1 . 強制管理相對于拍賣、變賣屬于輔助性的執(zhí)行措施，其適用前提是被執(zhí)行人的財產(chǎn)依法不得拍賣或變賣，或者其性質(zhì)不宜拍賣變賣；2 . 強制管理的對象主要應限于不動產(chǎn)和特殊動產(chǎn)，特種資質(zhì)、企業(yè)經(jīng)營權等財產(chǎn)權原則上不能適用； 3 . 確認添龍石場與杜先先簽訂的《托管協(xié)議》不損害其他債權人的合法權益和社會公共利益合法有效，并賦予其強制力； 4 . 強制管理過程中，執(zhí)行法院負有監(jiān)督職責。
強制管理要義分析
立法對于強制管理制度并無明文規(guī)定，僅有《民事訴訟法》司法解釋第492條（原民訴意見第302條）：被執(zhí)行人的財產(chǎn)無法拍賣或變賣的，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，人民法院可以將該項財產(chǎn)作價后交付申請執(zhí)行人抵償債務，或者交付申請執(zhí)行人管理；申請執(zhí)行人拒絕接收或者管理的，退回被執(zhí)行人。
關于強制管理的適用范圍、程序、救濟方式等事項，缺少法律和司法解釋依據(jù)，理論與實務中分歧較大。強制執(zhí)行法草案六（以下簡稱草案六）六易其稿依然難產(chǎn)，足見爭議，但亦能從中一窺官方觀點。下文再結合最高法院（2015）執(zhí)復字第42號執(zhí)行裁定書［1］（以下簡稱42號裁定書）相關內(nèi)容和觀點，就此予以討論。
一、強制管理的解讀
對于強制管理的概念，一種是我國臺灣學者楊與齡認為，是執(zhí)行法院對于已查封之不動產(chǎn)，選任管理人實現(xiàn)管理，以期所得收益清償金錢債權之執(zhí)行行為而言。
［2］另一種則是趙晨、曹鳳成認為，“強制管理是指法院在執(zhí)行過程中，在債務人擁有拍賣不能或不能拍賣的財產(chǎn)而又不能清償所欠債務的前提下，剝奪其對財產(chǎn)的使用和占有，委托其他機構代管，以管理所得收益清償債務的一種強制執(zhí)行方式?！?span>
［3］本案裁定中法院認為，強制管理是指執(zhí)行法院選任管理人對已查封、扣押、凍結的財產(chǎn)實施管理，以管理所得收益清償債權。
上述兩種定義均認可強制管理需要發(fā)生在金錢債權的執(zhí)行過程中，物和行為的請求執(zhí)行不適用，最大的差異是強制管理的對象、管理人的選任等，上述兩種概念皆無法全面地概括強制管理制度的特征，但都體現(xiàn)了強制管理的理論要素“強制管理通過分離財產(chǎn)所有權的權能，使債權人的所有權成為一種觀念的存在”。
［4］強制管理是以使用收益為目的，不轉(zhuǎn)移債務人對財產(chǎn)的所有權，而是強制取得財產(chǎn)的所有權的部分權能，具有用益物權的特征。
在本案中，債權人杜先先、聯(lián)社與債務人添龍石場在對該石場三次拍賣均流拍后簽訂托管協(xié)議，約定添龍石場由杜先先管理，以管理的收益清償債務，執(zhí)行法院予以確認的性質(zhì)如何認定？
一種觀點認為，雙方當事人在執(zhí)行中自行達成托管協(xié)議，且債務人同意將添龍石場交由債權人杜先先管理，使管理收益清償債務不具有強制力，應當是執(zhí)行和解；另一種觀點就是本案裁判觀點，認為是強制管理。筆者贊同后者的觀點，以下結合強制管理的基本問題展開論述。
二、強制管理的對象
強制管理的對象主要有三種觀點：
第一種觀點，強制管理一般只適用于不動產(chǎn)，不適用于動產(chǎn)。草案六第150條的規(guī)定是：“已查封的不動產(chǎn)”。學者楊與齡對強制管理的定義中就持此觀點，強制管理乃以查封之不動產(chǎn)之收益清償債務人之債務為目的，還進一步指出不動產(chǎn)，是除土地及定著物外，尚未分離之不動產(chǎn)出產(chǎn)物，不動產(chǎn)他項權利或具有不動產(chǎn)物權性質(zhì)之權利，以及債務人對于共有之不動產(chǎn)或者他項物權之應有部分，均應包含在內(nèi)。［5］我國臺灣地區(qū)的“強制執(zhí)行法”第103條規(guī)定：“已查封之不動產(chǎn)，執(zhí)行法院得因債權人之聲請或依職權，命付強制管理?！痹?span>1897年的德國《強制拍賣與強制管理法》中也有類似的規(guī)定，這是對不動產(chǎn)為執(zhí)行的一項執(zhí)行措施。日本民事執(zhí)行法也規(guī)定在對不動產(chǎn)的執(zhí)行中，屬于對不動產(chǎn)的一項專有執(zhí)行方式。
第二種觀點，從理論上講，一切財產(chǎn)權都可成為強制管理的對象。上述第二種定義對強制管理的對象只說是財產(chǎn)，未進行區(qū)分是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。張榕教授認為強制管理的基礎理論是“權利具體為各項權能，具體的權能可以分離利用，將財產(chǎn)權的部分權能使用收益權能分離利用并非不動產(chǎn)物權所特有，是所有財產(chǎn)權所共有?！?span>
［6］
第三種觀點，適用不動產(chǎn)和船舶、航空器等特定動產(chǎn)。最高法院42號裁定書認為：“根據(jù)強制管理這一執(zhí)行措施的功能定位，其適用對象主要應限于不動產(chǎn)和船舶、航空器等特定動產(chǎn)，企業(yè)經(jīng)營權等其他財產(chǎn)權原則上不能適用?！钡聡膱?zhí)行法早期并不認可船舶、航空器可適用強制管理，但在1953年修正《強制拍賣及強制管理法》時于第165條第2款規(guī)定船舶可以作為強制管理之標的。
筆者贊同第三種觀點。本案中所涉主要財產(chǎn)有機器設備，房屋建筑物、構筑物，采礦權許可證。其中房屋建筑物、構筑物毫無疑問是強制管理的對象，機器設備是動產(chǎn)不能成為強制管理的對象，采礦權是核心財產(chǎn)，在財產(chǎn)上屬于無形資產(chǎn)，在法律上是用益物權，物權法未對不動產(chǎn)進行界定，但是我國現(xiàn)行法律已將礦產(chǎn)資源獨立于土地的物，并明確其屬于不動產(chǎn)。［7］
由此，本案中采礦權許可證范圍內(nèi)的礦產(chǎn)，可以成為強制管理的對象。將強制管理的對象限制在不動產(chǎn)和船舶、航空器等特定動產(chǎn)，最主要是不動產(chǎn)與動產(chǎn)所有權變動方式的不同決定的。動產(chǎn)所有權的變動以交付時發(fā)生變動，那所有權分離出來的權利的變動也不需要公示，這樣就容易發(fā)生管理人侵害債務人的利益，導致法律關系更加復雜。再者，動產(chǎn)一般價值較小變價變賣相對容易，而不動產(chǎn)的物權變動需要登記，所有權分離出來的權能變動也需要登記，不登記不能對抗善意第三人，登記能保證交易安全。
三、強制管理的收益范圍
強制管理的收益能否擴大到利潤？所謂“收益”是指收取天然孳息或法定孳息而言。42號裁定書認為：“強制管理一般是采取將被執(zhí)行人不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)出租，以收取的租金清償債務的方式?！本科湓蚴菫榱耸巩斒氯酥g的法律關系簡單、明晰，方便執(zhí)行法院監(jiān)督，也避免在管理過程中產(chǎn)生新的債權債務關系。
傳統(tǒng)觀點認為，傳統(tǒng)強制管理的使用收益僅限于管理人直接使用不動產(chǎn)所得的自然孳息及使他人使用不動產(chǎn)而收取的法定孳息，并非是對不動產(chǎn)進行任何形式的使用從中收取利益的權利。［8］張榕教授則認為，強制管理的收益應將被執(zhí)行財產(chǎn)一定期限內(nèi)完整的收益權能征收并授予管理人行駛，使管理人享有完整的使用收益權能，既能按傳統(tǒng)方式獲取孳息，也可將一定期限內(nèi)的使用權能為投資條件以獲取利潤。［9］
筆者贊同張榕教授的觀點。
第一，孳息與利潤有時是一致。本案裁定認為：“強制管理的本質(zhì)是把有關財產(chǎn)所產(chǎn)生的收益的整體作為執(zhí)行標的物，使被執(zhí)行人喪失收益權，而由管理人行使收益權的行為?！睂嵤娭乒芾砜隙ㄊ且惺找娴?，否則管理就失去了意義。本案中的礦產(chǎn)，房屋建筑物、構筑物以出租收取租金來清償債務明顯無法實現(xiàn)，單純通過不動產(chǎn)租賃來收取孳息來清償債務在實務中不具有可操作性，完全可以通過其他方式來實現(xiàn)。礦產(chǎn)是天然孳息，以出賣換價實現(xiàn)其價值，這樣一來孳息與利潤就是一致的。
第二，有時以投資方式獲取利潤償債是必須的。所謂“管理”指不變更不動產(chǎn)的所有權性質(zhì)，而對其實施的保存、利用或改進行為。那么利用或者改進必要時是需要投資的，本案中添龍石場，無法拍賣、變賣、無法出租、采礦許可證還需交納費用、還有相關稅費、拖欠的工人工資等，不投入將無法盤活企業(yè)進行運營產(chǎn)生收益，反而會造成巨大資產(chǎn)閑置和浪費。
第三，財產(chǎn)具有多樣性。一些無形資產(chǎn)價值巨大，且這些無形資產(chǎn)是該企業(yè)的核心資產(chǎn)，如本案中的采礦權，類似的還有漁業(yè)權，林權，客運專線運營權等，以經(jīng)營利潤償債，比簡單的拍賣或許更能公平保護雙方的利益。
四、強制管理的地位
強制管理有三種形態(tài)：第一種單純性強制管理，是指在執(zhí)行不動產(chǎn)時，不需要先經(jīng)或并行拍賣程序，直接對涉案不動產(chǎn)的收益采取強制管理。第二種是并行性強制管理，即對不動產(chǎn)進行執(zhí)行時，在不動產(chǎn)性質(zhì)上許可、法院認為適當時，可以在拍賣的同時，實施強制管理；在德國和日本實行的是并行性強制管理，兩者都規(guī)定了民事執(zhí)行中強制管理與拍賣措施可以同時并用。第三種是輔助性強制管理，是指強制管理是作為拍賣的輔助性措施存在的，強制拍賣優(yōu)于強制管理而適用，在執(zhí)行對象無法拍賣的情形下才可適用強制管理。
民訴解釋492條、草案六150條和42號裁定書均采納輔助性強制管理，將強制管理作為強制拍賣的補充，“以濟拍賣之窮”這也是我國臺灣地區(qū)的通說。
本案采用輔助性強制管理，是在窮盡三次公開拍賣無人問津后的無奈之選。對此筆者并不完全贊同。強制管理應有其獨立的地位。理由有三：
一是將強制管理作為強制拍賣之輔助有悖公平。將添龍石場進行拍賣，從理論上可以快速獲取大量經(jīng)濟價值，進而保護債權人的利益。從法經(jīng)濟學上看，強制拍賣未必是公平的，從拍賣的經(jīng)濟價值看，拍賣所得價并非當然的市場價。添龍石場評估價是574.76萬元，依據(jù)最高法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第8條，流拍減價為前一次的20%，那么第三次拍賣價值僅為367.80萬元，只是評估價的64%。從拍賣時間來看，從委托評估到第三次拍賣期間近一年多，從2014年8月申請執(zhí)行人申請執(zhí)行到2015年10月，近15個月政策、市場行情早已發(fā)生重大變化，財產(chǎn)價值已發(fā)生重大變化。眾所周知，不公正是最嚴重的無效率。反過來，無效率在實質(zhì)上也是一種不公正。正是基于此理，查德?A?波斯納將效率理解為公正的第二層涵義。［10］
二是執(zhí)行效率優(yōu)先原則。民事審判與民事執(zhí)行的側(cè)重點不同，追求的價值不同。前者側(cè)重定分止爭，要求準確認定爭議雙方實體權利義務關系，在公平與效率之間更多地傾向于公平，民事審判堅持公平優(yōu)先原則；民事執(zhí)行重在快速滿足申請執(zhí)行人的利益，側(cè)重效率優(yōu)先原則。民事執(zhí)行迅速有效的執(zhí)結，是對民事審判追求的實體公平的體現(xiàn)。本案中，上述兩種價值取向是可以并存的。
強制管理在申請執(zhí)行人提出執(zhí)行申請后，執(zhí)行法院可以在拍賣的同時依職權進入強制管理，一是可實現(xiàn)經(jīng)濟價值最大化。提前一年進入強制管理程序可節(jié)約70到80萬元的經(jīng)濟損失（依據(jù)管理人提交的財務報告），節(jié)約司法資源；二是尊重當事人的意思表示。本案最大特點，是申請執(zhí)行人杜先先與被執(zhí)行人添龍石場在2012年10月簽訂托管協(xié)議，由杜先先全權經(jīng)營添龍石場，由其收益清償杜先先的債務。雖然強制管理不以申請執(zhí)行人的同意為前提，但該托管協(xié)議為法院決定適用強制管理提供了思路。
強制管理的程序
一、強制管理的啟動
啟動強制管理程序的開始有兩種：經(jīng)債權人的申請和執(zhí)行法院依職權決定。依債權人申請而開始的，債權人提出書面的申請，先由執(zhí)行法院查封財產(chǎn)，再進行審查，決定是否進行強制管理，至于采取何種形式的法律文書，有三種學說：“命令說”、“裁定說”和“決定說”。不動產(chǎn)不適宜拍賣的情況下，才能由執(zhí)行法院依職權裁定實行強制管理。
本案采用裁定書的形式，符合現(xiàn)行法律規(guī)定，最高法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第26條第3款規(guī)定： “人民法院采取執(zhí)行措施，應當制作裁定書，送達被執(zhí)行人。”是否采取強制管理是一種民事執(zhí)行的措施，采用裁定比較合理，如果當事人不服還可以提起上訴。
二、管理人的選定
管理人是指被法院選任，接受法院監(jiān)督，對已查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行管理，并以管理所得收益清償執(zhí)行債權的人。［11］關于管理人的法律地位，目前理論界主要有以下四種學說：代理說、執(zhí)行輔助機關說、代理兼輔助機關說、獨立說。
四種觀點相比較，筆者贊同獨立說。該觀點認為，管理人既不是國家機關也不是代理人，管理人雖經(jīng)國家機關授權委托行使實體上的管理收益權，但不是行使國家的執(zhí)行職能，故不是執(zhí)行機關，至于其與債務人、第三人間的關系，不過是以自己的名義而對債務人的財產(chǎn)行使管理收益而已，其行為是一種獨立于執(zhí)行法院和當事人之外的民事行為。在民事案件的執(zhí)行過程中執(zhí)行法院是不能成為民事主體的，管理人如果不能成為獨立的民事主體，那么在管理中的商業(yè)風險由誰來承擔？管理人在管理活動中需要執(zhí)行法院的強制力作后盾，但這并不影響其法律地位的獨立性，管理人應獨立承擔經(jīng)營管理的風險。
三、強制管理的實施
管理人選定后，管理是管理人獨立進行管理的過程。這一過程中，管理人的權利和義務如下：
1．管理人占有不動產(chǎn)。執(zhí)行法院發(fā)出強制管理的裁定后由債務人添龍石場將占有管理的不動產(chǎn)交付管理人杜先先管理，由第三人占有的，法院可以通過強制手段排除妨礙后由管理人占有。
2．管理并收益。管理人杜先先自主對不動產(chǎn)實施管理，在不變更不動產(chǎn)所有權性質(zhì)的前提下，對其保存、利用或者改進，無須征得債權人聯(lián)社與債務人同意，債務人添龍石場不得再干涉管理人的管理行為?！笆找妗敝腹芾砣艘婪☉斒杖〉奶烊绘芟⒒蚍ǘㄦ芟?。管理人杜先先可對天然孳息礦產(chǎn)進行出賣，或者以管理的不動產(chǎn)出租管理經(jīng)營，創(chuàng)收利潤。
3．管理人的報酬請求權。管理人杜先先有權獲得報酬，且該報酬應從管理收益優(yōu)先扣除，報酬的多少由管理人與債權人協(xié)商確定，不能協(xié)商時由執(zhí)行法院決定。
4．管理人交付收益和報告義務。管理人杜先先以其管理的不動產(chǎn)收益來清償申請執(zhí)行人的債權是最主要的義務。管理人杜先先將所得收益先扣除管理費用和其他必要的開支后，將收益交給執(zhí)行法院，由其轉(zhuǎn)交債權人清償債務。同時管理人杜先先還應定期向執(zhí)行法院和執(zhí)行案件的當事人提交書面財務報告。申請執(zhí)行人對于管理人所交的收益數(shù)額、財務報告有異議時，應以書面形式向執(zhí)行法院提交，由執(zhí)行法院審查異議是否成立。
5．管理人提供擔保。強制管理具有一定的經(jīng)濟風險，對債務人的不動產(chǎn)進行管理并取得收益只具有可能性而非必然性。因此為了加強管理人的經(jīng)營責任，強化執(zhí)行強制管理的效果，充分保護被執(zhí)行人的合法權益，執(zhí)行法院應當責令管理人提供擔保，以備管理人應當承擔賠償責任時使用。本案中管理人杜先先既是申請執(zhí)行人又是管理人，應當提供擔保，接受執(zhí)行法院的監(jiān)督。
四、強制管理的終結
根據(jù)強制執(zhí)行法草案六第157條和42號裁定書，可將強制管理程序終結的情況分成兩種：
1．債務清償完畢。草案六157條前兩款規(guī)定應當終結強制管理的情形：第一種是管理期間，執(zhí)行債務人已清償債務的；第二種是強制管理所得收益已足額清償債務及執(zhí)行債務人應當負擔的費用的。本案屬于強制管理所得收益能完全清償債務，債務清償完畢后管理人杜先先應將強制管理的財產(chǎn)返還被執(zhí)行人添龍石場。
2．無益強制管理。草案六第157條第三款規(guī)定了無益強制管理。管理的收益扣除管理費用及其他必要的費用支出后，無剩余可能的。42號裁定對無益強制管理認定為“執(zhí)行法院在強制管理程序中應當起到控制與監(jiān)督的作用，當發(fā)現(xiàn)采取強制管理措施已無效果時，執(zhí)行法院有權依職權終結強制管理?！边@既體現(xiàn)了民事執(zhí)行的效率優(yōu)先原則，也體現(xiàn)民事執(zhí)行的適度執(zhí)行原則。
五、程序終結的法律后果
強制管理程序的終結也應由執(zhí)行法院以裁定的形式作出，裁定作出后管理人方可解除職務，管理人應在裁定書規(guī)定的時間內(nèi)，將其占有的財產(chǎn)和收益返還被執(zhí)行人，添龍石場恢復對財產(chǎn)的收益和管理。
［1］參見中國裁判文書：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2972b3bb-b346-4568-a56b-2ee421ef49cb&KeyWord=強制管理，2016年12月1日訪問。
［2］楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第458頁。
［3］趙晨、曹風成：“強制管理初探”，載霍力民主編：《民事執(zhí)行的現(xiàn)代理念》，人民法院出版社2002年版，第121頁。
［4］梁慧星：《中國物權法》法律出版社1998年版，第581頁。
［5］前引［2］，楊與齡書。
［6］張榕、楊興忠：“執(zhí)行強制管理制度若干基礎理論研究——兼評我國《民事強制執(zhí)行法(草案)》相關規(guī)定”，載《現(xiàn)代法學》2004年第06期。
［7］參見《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：探礦權、采礦權為財產(chǎn)權，統(tǒng)稱為礦業(yè)權，適用不動產(chǎn)法律法規(guī)的調(diào)整原則。
［8］陳世榮：《強制執(zhí)行法詮釋》，國泰印書館有限公司1980年版，第316頁。
［9］前引［6］，張榕,楊興忠文。
［10］〔美〕理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第31-32頁。
［11］李炎：“執(zhí)行強制管理的法律問題”，載《人民司法》2001年第12期。
