裁判要旨
強(qiáng)制管理規(guī)定在民訴解釋第492條，雖其適用對(duì)象、管理人的選定和權(quán)利義務(wù)、管理程序以及法院監(jiān)管等事項(xiàng)，現(xiàn)行法律和司法解釋未規(guī)定，但應(yīng)與執(zhí)行效率優(yōu)先原則、公平原則相一致，應(yīng)有其獨(dú)立的法律地位。
執(zhí)行法院在已查封不動(dòng)產(chǎn)的情形下，通過裁定書對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人與被執(zhí)行人達(dá)成的托管協(xié)議確認(rèn)并賦予強(qiáng)制力，即是對(duì)當(dāng)事人意思表示的尊重，又是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，對(duì)于強(qiáng)制管理基本理論和程序適用問題的有益探索。
案例分析
申請(qǐng)執(zhí)行人：杜先先
申請(qǐng)執(zhí)行人：勉縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡稱聯(lián)社）
被執(zhí)行人：晏小小
被執(zhí)行人：勉縣添龍石場（晏小小個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，以下簡稱添龍石場）
2011年3月18日，晏小小向王又又先后借款63.8萬元，到期后未能償還，擔(dān)保人杜先先代晏小小清償了欠款及利息，但晏小小未向杜先先返還其代為清償?shù)那房詈屠?。杜先先與晏小小追償糾紛一案，經(jīng)陜西勉縣法院審理，判決晏小小清償杜先先代其清償?shù)那房?span>63.8萬元，并按同期銀行貸款利率四倍承擔(dān)利息。
2011年4月10日，晏小小向杜先先借款20萬元清償銀行借款及利息，而后無力償還借款。杜先先與晏小小民間借貸糾紛一案，經(jīng)陜西勉縣法院審理，判決晏小小清償杜先先欠款20萬元，并按同期銀行貸款年利率6.31%的四倍承擔(dān)利息。
2011年12月21日，添龍石場以借新還舊為由向聯(lián)社借款81萬，借款一年，勉縣匯融信用擔(dān)保中心提供擔(dān)保，由于晏小小經(jīng)營不善無力清償?shù)狡诮杩?。?lián)社訴至法院，法院判決添龍石場向聯(lián)社清償借款81萬元及利息。
三份判決晏小小、添龍石場均未履行，杜先先、聯(lián)社分別于2014年3月6日、6月29日向勉縣法院申請(qǐng)執(zhí)行，三案進(jìn)入執(zhí)行程序，執(zhí)行法院合并執(zhí)行。
另查明，晏小小為了償還杜先先兩案借款共計(jì)83.6萬元及利息，于2012年10月2日與杜先先達(dá)成協(xié)議：“將添龍石場交由杜先先代管經(jīng)營，生產(chǎn)的石料每噸給我8元錢，由此給我累計(jì)的資金頂作我所欠杜先先的款項(xiàng)?！蓖?span>6日，晏小小向杜先先出具委托書：“特委托杜先先為添龍石場全權(quán)委托生產(chǎn)經(jīng)營特定代表人。供貨款由杜先先一人結(jié)算，其他人不得借支或結(jié)算”。
此后，杜先先又投入部分資金，在其經(jīng)營下添龍石場逐步恢復(fù)好轉(zhuǎn)。2014年2月，晏小小以兩年來杜先先未與其結(jié)算，向勉縣民爆公司下達(dá)書面通知，要求其停止向添龍石場供炸藥，致使杜先先被迫停止經(jīng)營。
裁判結(jié)論
陜西勉縣法院于2014年8月29日裁定查封、拍賣添龍石場礦產(chǎn)、礦山設(shè)備及附屬財(cái)產(chǎn)。經(jīng)第三方評(píng)估，添龍石場資產(chǎn)為574.76萬元，三案進(jìn)入拍賣程序，三次公開拍賣，因無投資人報(bào)名參與競買，三次拍賣均以流標(biāo)告終。
2016年1月18日，勉縣法院作出（2014）勉執(zhí)字第311-1號(hào)強(qiáng)制管理裁定，裁判要點(diǎn)：
1 . 強(qiáng)制管理相對(duì)于拍賣、變賣屬于輔助性的執(zhí)行措施，其適用前提是被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)依法不得拍賣或變賣，或者其性質(zhì)不宜拍賣變賣；2 . 強(qiáng)制管理的對(duì)象主要應(yīng)限于不動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)，特種資質(zhì)、企業(yè)經(jīng)營權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)原則上不能適用； 3 . 確認(rèn)添龍石場與杜先先簽訂的《托管協(xié)議》不損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益合法有效，并賦予其強(qiáng)制力； 4 . 強(qiáng)制管理過程中，執(zhí)行法院負(fù)有監(jiān)督職責(zé)。
強(qiáng)制管理要義分析
立法對(duì)于強(qiáng)制管理制度并無明文規(guī)定，僅有《民事訴訟法》司法解釋第492條（原民訴意見第302條）：被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)無法拍賣或變賣的，經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意，人民法院可以將該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作價(jià)后交付申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)，或者交付申請(qǐng)執(zhí)行人管理；申請(qǐng)執(zhí)行人拒絕接收或者管理的，退回被執(zhí)行人。
關(guān)于強(qiáng)制管理的適用范圍、程序、救濟(jì)方式等事項(xiàng)，缺少法律和司法解釋依據(jù)，理論與實(shí)務(wù)中分歧較大。強(qiáng)制執(zhí)行法草案六（以下簡稱草案六）六易其稿依然難產(chǎn)，足見爭議，但亦能從中一窺官方觀點(diǎn)。下文再結(jié)合最高法院（2015）執(zhí)復(fù)字第42號(hào)執(zhí)行裁定書［1］（以下簡稱42號(hào)裁定書）相關(guān)內(nèi)容和觀點(diǎn)，就此予以討論。
一、強(qiáng)制管理的解讀
對(duì)于強(qiáng)制管理的概念，一種是我國臺(tái)灣學(xué)者楊與齡認(rèn)為，是執(zhí)行法院對(duì)于已查封之不動(dòng)產(chǎn)，選任管理人實(shí)現(xiàn)管理，以期所得收益清償金錢債權(quán)之執(zhí)行行為而言。
［2］另一種則是趙晨、曹鳳成認(rèn)為，“強(qiáng)制管理是指法院在執(zhí)行過程中，在債務(wù)人擁有拍賣不能或不能拍賣的財(cái)產(chǎn)而又不能清償所欠債務(wù)的前提下，剝奪其對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用和占有，委托其他機(jī)構(gòu)代管，以管理所得收益清償債務(wù)的一種強(qiáng)制執(zhí)行方式?！?span>
［3］本案裁定中法院認(rèn)為，強(qiáng)制管理是指執(zhí)行法院選任管理人對(duì)已查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)實(shí)施管理，以管理所得收益清償債權(quán)。
上述兩種定義均認(rèn)可強(qiáng)制管理需要發(fā)生在金錢債權(quán)的執(zhí)行過程中，物和行為的請(qǐng)求執(zhí)行不適用，最大的差異是強(qiáng)制管理的對(duì)象、管理人的選任等，上述兩種概念皆無法全面地概括強(qiáng)制管理制度的特征，但都體現(xiàn)了強(qiáng)制管理的理論要素“強(qiáng)制管理通過分離財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能，使債權(quán)人的所有權(quán)成為一種觀念的存在”。
［4］強(qiáng)制管理是以使用收益為目的，不轉(zhuǎn)移債務(wù)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而是強(qiáng)制取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的部分權(quán)能，具有用益物權(quán)的特征。
在本案中，債權(quán)人杜先先、聯(lián)社與債務(wù)人添龍石場在對(duì)該石場三次拍賣均流拍后簽訂托管協(xié)議，約定添龍石場由杜先先管理，以管理的收益清償債務(wù)，執(zhí)行法院予以確認(rèn)的性質(zhì)如何認(rèn)定？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在執(zhí)行中自行達(dá)成托管協(xié)議，且債務(wù)人同意將添龍石場交由債權(quán)人杜先先管理，使管理收益清償債務(wù)不具有強(qiáng)制力，應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行和解；另一種觀點(diǎn)就是本案裁判觀點(diǎn)，認(rèn)為是強(qiáng)制管理。筆者贊同后者的觀點(diǎn)，以下結(jié)合強(qiáng)制管理的基本問題展開論述。
二、強(qiáng)制管理的對(duì)象
強(qiáng)制管理的對(duì)象主要有三種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)，強(qiáng)制管理一般只適用于不動(dòng)產(chǎn)，不適用于動(dòng)產(chǎn)。草案六第150條的規(guī)定是：“已查封的不動(dòng)產(chǎn)”。學(xué)者楊與齡對(duì)強(qiáng)制管理的定義中就持此觀點(diǎn)，強(qiáng)制管理乃以查封之不動(dòng)產(chǎn)之收益清償債務(wù)人之債務(wù)為目的，還進(jìn)一步指出不動(dòng)產(chǎn)，是除土地及定著物外，尚未分離之不動(dòng)產(chǎn)出產(chǎn)物，不動(dòng)產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利或具有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)性質(zhì)之權(quán)利，以及債務(wù)人對(duì)于共有之不動(dòng)產(chǎn)或者他項(xiàng)物權(quán)之應(yīng)有部分，均應(yīng)包含在內(nèi)。［5］我國臺(tái)灣地區(qū)的“強(qiáng)制執(zhí)行法”第103條規(guī)定：“已查封之不動(dòng)產(chǎn)，執(zhí)行法院得因債權(quán)人之聲請(qǐng)或依職權(quán)，命付強(qiáng)制管理。”在1897年的德國《強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》中也有類似的規(guī)定，這是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)為執(zhí)行的一項(xiàng)執(zhí)行措施。日本民事執(zhí)行法也規(guī)定在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的執(zhí)行中，屬于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的一項(xiàng)專有執(zhí)行方式。
第二種觀點(diǎn)，從理論上講，一切財(cái)產(chǎn)權(quán)都可成為強(qiáng)制管理的對(duì)象。上述第二種定義對(duì)強(qiáng)制管理的對(duì)象只說是財(cái)產(chǎn)，未進(jìn)行區(qū)分是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)。張榕教授認(rèn)為強(qiáng)制管理的基礎(chǔ)理論是“權(quán)利具體為各項(xiàng)權(quán)能，具體的權(quán)能可以分離利用，將財(cái)產(chǎn)權(quán)的部分權(quán)能使用收益權(quán)能分離利用并非不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所特有，是所有財(cái)產(chǎn)權(quán)所共有?！?span>
［6］
第三種觀點(diǎn)，適用不動(dòng)產(chǎn)和船舶、航空器等特定動(dòng)產(chǎn)。最高法院42號(hào)裁定書認(rèn)為：“根據(jù)強(qiáng)制管理這一執(zhí)行措施的功能定位，其適用對(duì)象主要應(yīng)限于不動(dòng)產(chǎn)和船舶、航空器等特定動(dòng)產(chǎn)，企業(yè)經(jīng)營權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)原則上不能適用?！钡聡膱?zhí)行法早期并不認(rèn)可船舶、航空器可適用強(qiáng)制管理，但在1953年修正《強(qiáng)制拍賣及強(qiáng)制管理法》時(shí)于第165條第2款規(guī)定船舶可以作為強(qiáng)制管理之標(biāo)的。
筆者贊同第三種觀點(diǎn)。本案中所涉主要財(cái)產(chǎn)有機(jī)器設(shè)備，房屋建筑物、構(gòu)筑物，采礦權(quán)許可證。其中房屋建筑物、構(gòu)筑物毫無疑問是強(qiáng)制管理的對(duì)象，機(jī)器設(shè)備是動(dòng)產(chǎn)不能成為強(qiáng)制管理的對(duì)象，采礦權(quán)是核心財(cái)產(chǎn)，在財(cái)產(chǎn)上屬于無形資產(chǎn)，在法律上是用益物權(quán)，物權(quán)法未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行界定，但是我國現(xiàn)行法律已將礦產(chǎn)資源獨(dú)立于土地的物，并明確其屬于不動(dòng)產(chǎn)。［7］
由此，本案中采礦權(quán)許可證范圍內(nèi)的礦產(chǎn)，可以成為強(qiáng)制管理的對(duì)象。將強(qiáng)制管理的對(duì)象限制在不動(dòng)產(chǎn)和船舶、航空器等特定動(dòng)產(chǎn)，最主要是不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)方式的不同決定的。動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)以交付時(shí)發(fā)生變動(dòng)，那所有權(quán)分離出來的權(quán)利的變動(dòng)也不需要公示，這樣就容易發(fā)生管理人侵害債務(wù)人的利益，導(dǎo)致法律關(guān)系更加復(fù)雜。再者，動(dòng)產(chǎn)一般價(jià)值較小變價(jià)變賣相對(duì)容易，而不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)需要登記，所有權(quán)分離出來的權(quán)能變動(dòng)也需要登記，不登記不能對(duì)抗善意第三人，登記能保證交易安全。
三、強(qiáng)制管理的收益范圍
強(qiáng)制管理的收益能否擴(kuò)大到利潤？所謂“收益”是指收取天然孳息或法定孳息而言。42號(hào)裁定書認(rèn)為：“強(qiáng)制管理一般是采取將被執(zhí)行人不動(dòng)產(chǎn)和特定動(dòng)產(chǎn)出租，以收取的租金清償債務(wù)的方式。”究其原因是為了使當(dāng)事人之間的法律關(guān)系簡單、明晰，方便執(zhí)行法院監(jiān)督，也避免在管理過程中產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)強(qiáng)制管理的使用收益僅限于管理人直接使用不動(dòng)產(chǎn)所得的自然孳息及使他人使用不動(dòng)產(chǎn)而收取的法定孳息，并非是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行任何形式的使用從中收取利益的權(quán)利。［8］張榕教授則認(rèn)為，強(qiáng)制管理的收益應(yīng)將被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)一定期限內(nèi)完整的收益權(quán)能征收并授予管理人行駛，使管理人享有完整的使用收益權(quán)能，既能按傳統(tǒng)方式獲取孳息，也可將一定期限內(nèi)的使用權(quán)能為投資條件以獲取利潤。［9］
筆者贊同張榕教授的觀點(diǎn)。
第一，孳息與利潤有時(shí)是一致。本案裁定認(rèn)為：“強(qiáng)制管理的本質(zhì)是把有關(guān)財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的收益的整體作為執(zhí)行標(biāo)的物，使被執(zhí)行人喪失收益權(quán)，而由管理人行使收益權(quán)的行為?！睂?shí)施強(qiáng)制管理肯定是要有收益的，否則管理就失去了意義。本案中的礦產(chǎn)，房屋建筑物、構(gòu)筑物以出租收取租金來清償債務(wù)明顯無法實(shí)現(xiàn)，單純通過不動(dòng)產(chǎn)租賃來收取孳息來清償債務(wù)在實(shí)務(wù)中不具有可操作性，完全可以通過其他方式來實(shí)現(xiàn)。礦產(chǎn)是天然孳息，以出賣換價(jià)實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，這樣一來孳息與利潤就是一致的。
第二，有時(shí)以投資方式獲取利潤償債是必須的。所謂“管理”指不變更不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)性質(zhì)，而對(duì)其實(shí)施的保存、利用或改進(jìn)行為。那么利用或者改進(jìn)必要時(shí)是需要投資的，本案中添龍石場，無法拍賣、變賣、無法出租、采礦許可證還需交納費(fèi)用、還有相關(guān)稅費(fèi)、拖欠的工人工資等，不投入將無法盤活企業(yè)進(jìn)行運(yùn)營產(chǎn)生收益，反而會(huì)造成巨大資產(chǎn)閑置和浪費(fèi)。
第三，財(cái)產(chǎn)具有多樣性。一些無形資產(chǎn)價(jià)值巨大，且這些無形資產(chǎn)是該企業(yè)的核心資產(chǎn)，如本案中的采礦權(quán)，類似的還有漁業(yè)權(quán)，林權(quán)，客運(yùn)專線運(yùn)營權(quán)等，以經(jīng)營利潤償債，比簡單的拍賣或許更能公平保護(hù)雙方的利益。
四、強(qiáng)制管理的地位
強(qiáng)制管理有三種形態(tài)：第一種單純性強(qiáng)制管理，是指在執(zhí)行不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，不需要先經(jīng)或并行拍賣程序，直接對(duì)涉案不動(dòng)產(chǎn)的收益采取強(qiáng)制管理。第二種是并行性強(qiáng)制管理，即對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行時(shí)，在不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)上許可、法院認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以在拍賣的同時(shí)，實(shí)施強(qiáng)制管理；在德國和日本實(shí)行的是并行性強(qiáng)制管理，兩者都規(guī)定了民事執(zhí)行中強(qiáng)制管理與拍賣措施可以同時(shí)并用。第三種是輔助性強(qiáng)制管理，是指強(qiáng)制管理是作為拍賣的輔助性措施存在的，強(qiáng)制拍賣優(yōu)于強(qiáng)制管理而適用，在執(zhí)行對(duì)象無法拍賣的情形下才可適用強(qiáng)制管理。
民訴解釋492條、草案六150條和42號(hào)裁定書均采納輔助性強(qiáng)制管理，將強(qiáng)制管理作為強(qiáng)制拍賣的補(bǔ)充，“以濟(jì)拍賣之窮”這也是我國臺(tái)灣地區(qū)的通說。
本案采用輔助性強(qiáng)制管理，是在窮盡三次公開拍賣無人問津后的無奈之選。對(duì)此筆者并不完全贊同。強(qiáng)制管理應(yīng)有其獨(dú)立的地位。理由有三：
一是將強(qiáng)制管理作為強(qiáng)制拍賣之輔助有悖公平。將添龍石場進(jìn)行拍賣，從理論上可以快速獲取大量經(jīng)濟(jì)價(jià)值，進(jìn)而保護(hù)債權(quán)人的利益。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)上看，強(qiáng)制拍賣未必是公平的，從拍賣的經(jīng)濟(jì)價(jià)值看，拍賣所得價(jià)并非當(dāng)然的市場價(jià)。添龍石場評(píng)估價(jià)是574.76萬元，依據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第8條，流拍減價(jià)為前一次的20%，那么第三次拍賣價(jià)值僅為367.80萬元，只是評(píng)估價(jià)的64%。從拍賣時(shí)間來看，從委托評(píng)估到第三次拍賣期間近一年多，從2014年8月申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行到2015年10月，近15個(gè)月政策、市場行情早已發(fā)生重大變化，財(cái)產(chǎn)價(jià)值已發(fā)生重大變化。眾所周知，不公正是最嚴(yán)重的無效率。反過來，無效率在實(shí)質(zhì)上也是一種不公正。正是基于此理，查德?A?波斯納將效率理解為公正的第二層涵義。［10］
二是執(zhí)行效率優(yōu)先原則。民事審判與民事執(zhí)行的側(cè)重點(diǎn)不同，追求的價(jià)值不同。前者側(cè)重定分止?fàn)?，要求?zhǔn)確認(rèn)定爭議雙方實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在公平與效率之間更多地傾向于公平，民事審判堅(jiān)持公平優(yōu)先原則；民事執(zhí)行重在快速滿足申請(qǐng)執(zhí)行人的利益，側(cè)重效率優(yōu)先原則。民事執(zhí)行迅速有效的執(zhí)結(jié)，是對(duì)民事審判追求的實(shí)體公平的體現(xiàn)。本案中，上述兩種價(jià)值取向是可以并存的。
強(qiáng)制管理在申請(qǐng)執(zhí)行人提出執(zhí)行申請(qǐng)后，執(zhí)行法院可以在拍賣的同時(shí)依職權(quán)進(jìn)入強(qiáng)制管理，一是可實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值最大化。提前一年進(jìn)入強(qiáng)制管理程序可節(jié)約70到80萬元的經(jīng)濟(jì)損失（依據(jù)管理人提交的財(cái)務(wù)報(bào)告），節(jié)約司法資源；二是尊重當(dāng)事人的意思表示。本案最大特點(diǎn)，是申請(qǐng)執(zhí)行人杜先先與被執(zhí)行人添龍石場在2012年10月簽訂托管協(xié)議，由杜先先全權(quán)經(jīng)營添龍石場，由其收益清償杜先先的債務(wù)。雖然強(qiáng)制管理不以申請(qǐng)執(zhí)行人的同意為前提，但該托管協(xié)議為法院決定適用強(qiáng)制管理提供了思路。
強(qiáng)制管理的程序
一、強(qiáng)制管理的啟動(dòng)
啟動(dòng)強(qiáng)制管理程序的開始有兩種：經(jīng)債權(quán)人的申請(qǐng)和執(zhí)行法院依職權(quán)決定。依債權(quán)人申請(qǐng)而開始的，債權(quán)人提出書面的申請(qǐng)，先由執(zhí)行法院查封財(cái)產(chǎn)，再進(jìn)行審查，決定是否進(jìn)行強(qiáng)制管理，至于采取何種形式的法律文書，有三種學(xué)說：“命令說”、“裁定說”和“決定說”。不動(dòng)產(chǎn)不適宜拍賣的情況下，才能由執(zhí)行法院依職權(quán)裁定實(shí)行強(qiáng)制管理。
本案采用裁定書的形式，符合現(xiàn)行法律規(guī)定，最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第26條第3款規(guī)定： “人民法院采取執(zhí)行措施，應(yīng)當(dāng)制作裁定書，送達(dá)被執(zhí)行人?！笔欠癫扇?qiáng)制管理是一種民事執(zhí)行的措施，采用裁定比較合理，如果當(dāng)事人不服還可以提起上訴。
二、管理人的選定
管理人是指被法院選任，接受法院監(jiān)督，對(duì)已查封、扣押的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，并以管理所得收益清償執(zhí)行債權(quán)的人。［11］關(guān)于管理人的法律地位，目前理論界主要有以下四種學(xué)說：代理說、執(zhí)行輔助機(jī)關(guān)說、代理兼輔助機(jī)關(guān)說、獨(dú)立說。
四種觀點(diǎn)相比較，筆者贊同獨(dú)立說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，管理人既不是國家機(jī)關(guān)也不是代理人，管理人雖經(jīng)國家機(jī)關(guān)授權(quán)委托行使實(shí)體上的管理收益權(quán)，但不是行使國家的執(zhí)行職能，故不是執(zhí)行機(jī)關(guān)，至于其與債務(wù)人、第三人間的關(guān)系，不過是以自己的名義而對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行使管理收益而已，其行為是一種獨(dú)立于執(zhí)行法院和當(dāng)事人之外的民事行為。在民事案件的執(zhí)行過程中執(zhí)行法院是不能成為民事主體的，管理人如果不能成為獨(dú)立的民事主體，那么在管理中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)由誰來承擔(dān)？管理人在管理活動(dòng)中需要執(zhí)行法院的強(qiáng)制力作后盾，但這并不影響其法律地位的獨(dú)立性，管理人應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)經(jīng)營管理的風(fēng)險(xiǎn)。
三、強(qiáng)制管理的實(shí)施
管理人選定后，管理是管理人獨(dú)立進(jìn)行管理的過程。這一過程中，管理人的權(quán)利和義務(wù)如下：
1．管理人占有不動(dòng)產(chǎn)。執(zhí)行法院發(fā)出強(qiáng)制管理的裁定后由債務(wù)人添龍石場將占有管理的不動(dòng)產(chǎn)交付管理人杜先先管理，由第三人占有的，法院可以通過強(qiáng)制手段排除妨礙后由管理人占有。
2．管理并收益。管理人杜先先自主對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施管理，在不變更不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)的前提下，對(duì)其保存、利用或者改進(jìn)，無須征得債權(quán)人聯(lián)社與債務(wù)人同意，債務(wù)人添龍石場不得再干涉管理人的管理行為?！笆找妗敝腹芾砣艘婪☉?yīng)當(dāng)收取的天然孳息或法定孳息。管理人杜先先可對(duì)天然孳息礦產(chǎn)進(jìn)行出賣，或者以管理的不動(dòng)產(chǎn)出租管理經(jīng)營，創(chuàng)收利潤。
3．管理人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。管理人杜先先有權(quán)獲得報(bào)酬，且該報(bào)酬應(yīng)從管理收益優(yōu)先扣除，報(bào)酬的多少由管理人與債權(quán)人協(xié)商確定，不能協(xié)商時(shí)由執(zhí)行法院決定。
4．管理人交付收益和報(bào)告義務(wù)。管理人杜先先以其管理的不動(dòng)產(chǎn)收益來清償申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)是最主要的義務(wù)。管理人杜先先將所得收益先扣除管理費(fèi)用和其他必要的開支后，將收益交給執(zhí)行法院，由其轉(zhuǎn)交債權(quán)人清償債務(wù)。同時(shí)管理人杜先先還應(yīng)定期向執(zhí)行法院和執(zhí)行案件的當(dāng)事人提交書面財(cái)務(wù)報(bào)告。申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)于管理人所交的收益數(shù)額、財(cái)務(wù)報(bào)告有異議時(shí)，應(yīng)以書面形式向執(zhí)行法院提交，由執(zhí)行法院審查異議是否成立。
5．管理人提供擔(dān)保。強(qiáng)制管理具有一定的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行管理并取得收益只具有可能性而非必然性。因此為了加強(qiáng)管理人的經(jīng)營責(zé)任，強(qiáng)化執(zhí)行強(qiáng)制管理的效果，充分保護(hù)被執(zhí)行人的合法權(quán)益，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令管理人提供擔(dān)保，以備管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)使用。本案中管理人杜先先既是申請(qǐng)執(zhí)行人又是管理人，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，接受執(zhí)行法院的監(jiān)督。
四、強(qiáng)制管理的終結(jié)
根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法草案六第157條和42號(hào)裁定書，可將強(qiáng)制管理程序終結(jié)的情況分成兩種：
1．債務(wù)清償完畢。草案六157條前兩款規(guī)定應(yīng)當(dāng)終結(jié)強(qiáng)制管理的情形：第一種是管理期間，執(zhí)行債務(wù)人已清償債務(wù)的；第二種是強(qiáng)制管理所得收益已足額清償債務(wù)及執(zhí)行債務(wù)人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的費(fèi)用的。本案屬于強(qiáng)制管理所得收益能完全清償債務(wù)，債務(wù)清償完畢后管理人杜先先應(yīng)將強(qiáng)制管理的財(cái)產(chǎn)返還被執(zhí)行人添龍石場。
2．無益強(qiáng)制管理。草案六第157條第三款規(guī)定了無益強(qiáng)制管理。管理的收益扣除管理費(fèi)用及其他必要的費(fèi)用支出后，無剩余可能的。42號(hào)裁定對(duì)無益強(qiáng)制管理認(rèn)定為“執(zhí)行法院在強(qiáng)制管理程序中應(yīng)當(dāng)起到控制與監(jiān)督的作用，當(dāng)發(fā)現(xiàn)采取強(qiáng)制管理措施已無效果時(shí)，執(zhí)行法院有權(quán)依職權(quán)終結(jié)強(qiáng)制管理?！边@既體現(xiàn)了民事執(zhí)行的效率優(yōu)先原則，也體現(xiàn)民事執(zhí)行的適度執(zhí)行原則。
五、程序終結(jié)的法律后果
強(qiáng)制管理程序的終結(jié)也應(yīng)由執(zhí)行法院以裁定的形式作出，裁定作出后管理人方可解除職務(wù)，管理人應(yīng)在裁定書規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，將其占有的財(cái)產(chǎn)和收益返還被執(zhí)行人，添龍石場恢復(fù)對(duì)財(cái)產(chǎn)的收益和管理。
［1］參見中國裁判文書：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2972b3bb-b346-4568-a56b-2ee421ef49cb&KeyWord=強(qiáng)制管理，2016年12月1日訪問。
［2］楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第458頁。
［3］趙晨、曹風(fēng)成：“強(qiáng)制管理初探”，載霍力民主編：《民事執(zhí)行的現(xiàn)代理念》，人民法院出版社2002年版，第121頁。
［4］梁慧星：《中國物權(quán)法》法律出版社1998年版，第581頁。
［5］前引［2］，楊與齡書。
［6］張榕、楊興忠：“執(zhí)行強(qiáng)制管理制度若干基礎(chǔ)理論研究——兼評(píng)我國《民事強(qiáng)制執(zhí)行法(草案)》相關(guān)規(guī)定”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第06期。
［7］參見《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：探礦權(quán)、采礦權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，統(tǒng)稱為礦業(yè)權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)法律法規(guī)的調(diào)整原則。
［8］陳世榮：《強(qiáng)制執(zhí)行法詮釋》，國泰印書館有限公司1980年版，第316頁。
［9］前引［6］，張榕,楊興忠文。
［10］〔美〕理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第31-32頁。
［11］李炎：“執(zhí)行強(qiáng)制管理的法律問題”，載《人民司法》2001年第12期。
