目次
一《合同法》上典型合同的立法狀況
二《合同法》分則的歷史成因
三民法典合同編擴增典型合同的思路與做法
（一）典型合同的再造
（二）典型合同的新增
結(jié)語
合同法調(diào)整的合同有典型合同（有名合同）與非典型合同（無名合同）之分。合同類型的此種劃分，在大陸法系成文法國家具有舉足輕重的地位。[1]典型合同之所謂“典型”，大致有兩層含義：一是可堪當其他合同之模范（model），如關(guān)于買賣合同的法律規(guī)定可以作為其他有償合同的規(guī)范參照，[2]關(guān)于有名合同的規(guī)定可以類推適用于無名合同；[3]二是其給付種類或合同類型在復雜多樣的交易形態(tài)上具有普遍性、代表性，如租賃合同之在約定期限內(nèi)持續(xù)使用收益他人之物的特征、承攬合同之付出勞務(wù)完成一定工作成果的特征等。前者立足于規(guī)范，后者立足于事實。由于典型合同與非典型合同之區(qū)分主要是基于法律是否對合同之名稱及規(guī)則做出了規(guī)定，故所謂“典型”與“非典型”主要是立足于規(guī)范層面而言。
以分工與合作為基礎(chǔ)進行交易活動，是人類社會的基本特征，交易行為從而成為人類最基本的生活、生存方式或手段。人類需求不僅紛繁復雜而且欲望永無止境、追求從不停歇。因此，不管是在遠古社會還是在當代社會，法律皆無法把一切交易形式明確規(guī)定出來，只能擇其要者作為典型予以規(guī)范。規(guī)范之目的在于，一是補充當事人的意思表示（任意性規(guī)范）；二是強制或禁止當事人做出某種意思表示或法律行為（強制性或禁止性規(guī)范）。[1]而且，由于人類的社會生活或交易形式（民事活動）總是受到政治秩序（主要是政治與經(jīng)濟體制）的強大影響，所以即使是處于同一發(fā)展階段的國家或地區(qū)，其民法典確立的典型合同的類型也會明顯不同。因而，我們民法典應(yīng)如何在現(xiàn)行《合同法》的基礎(chǔ)上擴增典型合同，應(yīng)兼顧三種視角：一是經(jīng)濟全球化發(fā)展趨勢推動下的私法統(tǒng)一化；二是我國特定政治經(jīng)濟體制對私法所可能造成的影響與約束；三是我國合同法半個多世紀來的演化狀況及規(guī)律。除此之外，必須注意的是，一切非自發(fā)性的法制變革，為能接近預(yù)期目的，必須以充分了解、客觀評估現(xiàn)行法制的現(xiàn)狀作為起點。思考我國民法典應(yīng)增加哪些典型合同時，應(yīng)綜合考慮這些問題。
一
《合同法》上典型合同的立法狀況
以法律載體之不同，典型合同可劃分為《合同法》規(guī)定的合同與《合同法》之外其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同。這種劃分不是基于一般法與特別法之思維展開的，而是更多地出于立法的便宜性。例如，將各類保險合同規(guī)定在《保險法》之中，非常便于《保險法》的理解與適用，而根本談不上會對《合同法》分則造成什么不良影響。將信托合同規(guī)定在《信托法》之中、將旅游服務(wù)合同規(guī)定在《旅游法》之中等無不出于這樣的考慮。但是，鑒于像《保險法》《信托法》《旅游法》之類的法律通常僅僅適用于特定交易領(lǐng)域，比較而言，《合同法》規(guī)定的各類有名合同更具有典型合同的特質(zhì)。因此，關(guān)于非典型合同有名化或典型化的法律方法，應(yīng)注意《合同法》與其他法律、行政法規(guī)的分工配合問題，即應(yīng)考慮是通過《合同法》予以規(guī)范為妥，還是以單獨法律予以規(guī)范比較恰當，不可將《合同法》當作擴增典型合同類型的唯一法律途徑。
《合同法》分則規(guī)定了15類合同。根據(jù)德國法學家梅迪庫斯教授關(guān)于有名合同類型的體系思考方法，[5]我們可以把這些有名合同組合為如下幾類：
一是永久讓與的合同，包括買賣合同（第九章）、供用電、水、氣、熱力合同（第十章）、贈與合同（第十一章）。根據(jù)學者們的看法，《合同法》規(guī)定的買賣合同，原則上僅限于物的買賣，不包括權(quán)利的買賣，[6]相比于德國、日本及我國臺灣地區(qū)民法關(guān)于買賣合同的規(guī)定，其規(guī)范對象相當狹窄。這造成在《合同法》之外存在許多像建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓之類的由其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的買賣。供用電、水、氣、熱力合同是持續(xù)地提供特種生活、生產(chǎn)必需物質(zhì)的合同，應(yīng)看作一種特別的買賣。[7]
二是定期限交付的合同，包括借款合同（十二章）、租賃合同（第十三章）、融資租賃合同（第十四章）等三類。借款合同主要以以金融機構(gòu)為貸款人的有償、雙務(wù)、要式借款合同（信貸合同）為對象，自然人之間的有償或者無償借款合同只是附帶地提及。由大陸法系各國或地區(qū)的債法立法例看，借款合同屬于一種金錢消費借貸合同，而金錢消費借貸只是消費借貸合同之一。消費借貸合同的規(guī)范事項極其廣泛，除金錢之外，柴米油鹽之類的生活消費品皆可作為消費借貸的標的物。從比較法上看，《合同法》對消費借貸合同作了相當狹隘的規(guī)定。而對無償使用他人之物的使用借貸合同（借用合同）根本未作任何規(guī)定。
根據(jù)《合同法》212條的規(guī)定，租賃合同的標的物主要是作為可替代物的“有體物”，不包括權(quán)利。關(guān)于權(quán)利的租賃，如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的租賃等，屬于非典型合同，應(yīng)類推適用《合同法》關(guān)于租賃的規(guī)定。[8]融資租賃合同是一種特殊的商事租賃合同。
三是勞務(wù)或者工作給付合同，可劃分為兩大類別：其一是以承攬合同為統(tǒng)帥的包括建設(shè)上程合同、運輸合同在內(nèi)的以提供工作成果為給付類型的合同；其二是只是提供勞務(wù)的合同，保管、倉儲、委托、行紀、居間等六類合同皆屬于此類。由第十六章（建設(shè)工程合同）中第287條所作“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定可明顯看出，建設(shè)工程合同只是承攬合同的一種特例，反而言之，關(guān)于承攬合同的規(guī)定對于建設(shè)工程工作的規(guī)定具有一般法律規(guī)定的地位。由《合同法》251條第2款對“承攬”所作非窮盡性列舉規(guī)定看，承攬合同是一種適用范圍極其廣泛的合同類型。[9]《合同法》第十七章規(guī)定的運輸合同，因為同樣以追求服務(wù)結(jié)果為對象（“將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點”），所以也應(yīng)看作承攬合同之一種。[10]
關(guān)于其他幾種提供勞務(wù)的合同，倉儲合同（第二十章）是保管合同（第十九章）的一種特殊類別，[11]即商事保管合同；行紀合同（第二十二章）是委托合同（第二十一章）的一種特別類別，[12]雖然沒有設(shè)立可參照適用委托合同規(guī)定的規(guī)定，但居間合同（第二十三章）也可看作委托合同的一種特殊類別。
除上述三類合同外，《合同法》還與眾不同地規(guī)定了一類合同，即技術(shù)合同，它是當事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的合同，具體包括技術(shù)開發(fā)合同（包括委托開發(fā)合同、合作開發(fā)合同、科技成果實施轉(zhuǎn)化合同等）、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實施許可合同等）、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同等。顯而易見，技術(shù)合同不是基于給付行為的獨特性而確立的一種合同類型，而是根據(jù)交易領(lǐng)域之特殊性（與技術(shù)有關(guān)的交易）對與技術(shù)交易相關(guān)的合同（甚至涉及技術(shù)中介合同、技術(shù)培訓合同[13]）做出的統(tǒng)括性規(guī)定。從立法技術(shù)上講，技術(shù)合同一章所提及的各種合同，是對各種技術(shù)交易形式予以事實描述的結(jié)果，而不是依照給付的獨特性予以類型化處理的產(chǎn)物。所以，誠如韓世遠教授所言，技術(shù)合同表面上是一獨立的合同類型，實質(zhì)上并非如此，它們不過是委托、合伙、買賣、承攬、居間等合同的具體運用而已。[14]
總體看來，《合同法》規(guī)定的十五種典型合同顯現(xiàn)了如下特色：
第一，以有償合同為規(guī)范對象，純粹的無償合同僅有一種，即贈與合同。買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同等是固有的、純粹的雙務(wù)、有償合同；而借款合同、保管合同、委托合同等雖不必然為有償合同，但在規(guī)范立場上皆以有償為原則、無償為例外。[15]因此，《合同法》在選取、規(guī)定典型合同時，明顯以雙務(wù)、有償交易（交換合同）為案型，由于在當今工商業(yè)相當發(fā)達的社會中有償交易大多數(shù)情況下是以商人為對象進行的，而且，像供用電、水、氣、熱力合同、借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、倉儲合同、行紀合同、居間合同等交易純粹或主要以商事營業(yè)的方式開展，所以，《合同法》關(guān)于典型合同的規(guī)定具有鮮明的“重商輕民”的“重商主義”傾向或特征。
第二，在重商主義觀念指導下，《合同法》未采納大陸法系國家普遍采納的以區(qū)分“有償與無償”的類型化思維方法區(qū)別規(guī)定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的合同族群、轉(zhuǎn)移標的物使用權(quán)的合同族群、提供勞務(wù)或工作成果的合同族群，而是以現(xiàn)實需要為指針（重要性思考），對一些在工商業(yè)發(fā)展上比較重要的合同類型按照轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)、轉(zhuǎn)移標的物使用權(quán)、提供勞務(wù)或工作成果的債之標的的區(qū)分進行具體規(guī)定。在大陸法系尤其是其中的德國民法法系，民法典債編關(guān)于典型合同的規(guī)定，無不貫穿著以“有償與無償”之區(qū)分分門別類規(guī)定各典型合同類型的做法。具體表現(xiàn)為：對于移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的合同族群，有償合同為買賣、互易，無償合同為贈與；對于移轉(zhuǎn)標的物使用權(quán)的合同族群，有償合同為租賃，無償合同為借貸（包括使用借貸與消費借貸）；對于提供勞務(wù)或工作成果的合同族群，有償合同為雇傭、承攬，無償合同為委托。由于主要立足現(xiàn)實需要性，而在立法技術(shù)方面著力不多，所以《合同法》沒有接受大陸法系國家的借貸合同類型，而根據(jù)我國的現(xiàn)實需求以有償交易為模型對消費借款合同之中的借款合同做出了規(guī)定，而沒有規(guī)定純粹無償?shù)氖褂媒杩詈贤?。另外，《合同法》也沒有對勞務(wù)性合同之重要類型之一的雇傭合同做出明確規(guī)定。
第三，技術(shù)合同是對技術(shù)交易領(lǐng)域內(nèi)的合同類型的統(tǒng)稱，是將交易市場或領(lǐng)域區(qū)分為技術(shù)領(lǐng)域與非技術(shù)領(lǐng)域的思維產(chǎn)物。在《合同法》規(guī)定的十五種典型合同中，除技術(shù)合同之外的其他十四種合同類型均可看作傳統(tǒng)的不適用于技術(shù)領(lǐng)域的非技術(shù)合同。這種類型區(qū)分只能說體現(xiàn)了對技術(shù)交易形式的高度重視。
二
《合同法》分則的歷史成因
《合同法》分則為何會形成與眾不同的類型形態(tài)格局，由《合同法》自身無法獲得解釋或說明，需要深入我國合同法發(fā)展史去尋找答案。現(xiàn)在由過去發(fā)展而來，而未來則取決于現(xiàn)在。歷史既可以幫助我們破解當下之謎，又可能為我們提供根治現(xiàn)在問題的良方。
眾所周知，《合同法》是為了終結(jié)《經(jīng)濟合同法》（1982）、《涉外經(jīng)濟合同法》（1985）、《技術(shù)合同法》（1987）之三足鼎立的格局，確立統(tǒng)一的市場交易規(guī)則，而制定出來的。[16]《合同法》因而又有統(tǒng)一合同法之別稱。統(tǒng)一合同法的指導思想是，堅持從中國實際出發(fā)，借鑒國外的有益經(jīng)驗，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，以保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，以《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》為基礎(chǔ)，總結(jié)實踐經(jīng)驗，加以補充完善。注重可操作性，把近十年來行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，盡量吸收進來，對需要增加的，盡可能做出具體規(guī)定。[17]在三部合同法中，只有《經(jīng)濟合同法》與《技術(shù)合同法》規(guī)定了一些合同類型，《涉外經(jīng)濟合同法》并沒有規(guī)定有名合同。[18
《經(jīng)濟合同法》（自1982年7月1日起施行，1993年9月2日修正）主要規(guī)定了九類合同，即購銷合同、建設(shè)工程承包合同、加工承攬合同、貨物運輸合同、供用電合同、倉儲保管合同、財產(chǎn)租賃合同、借款合同、財產(chǎn)保險合同等?！都夹g(shù)合同法》（自1987年11月1日起施行）主要規(guī)定了技術(shù)開發(fā)合同（包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同）、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同等四類合同。
由全國12所院校分章起草并由梁慧星教授整理形成的合同法試擬稿（1995）規(guī)定了買賣、贈與、租賃、融資租賃、土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、企業(yè)經(jīng)營、借貸、借用、加工承攬、運送、儲蓄、結(jié)算、出版、演出、委托、居間、行紀、保管、合伙、雇傭、保證、保險、技術(shù)開發(fā)與技術(shù)服務(wù)以及技術(shù)、商標轉(zhuǎn)讓與使用許可合同等24種有名合同。全國人大常委會法制工作委員會依據(jù)學者建議稿形成的合同法征求意見稿（1997）沒有接受試擬稿提出的土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、企業(yè)經(jīng)營、結(jié)算、出版、演出、保證、保險等7種有名合同，同時對有名合同的規(guī)定作了如下調(diào)整：[19]一是增加電力、自來水、熱力、燃氣合同。二是將試擬稿中屬于承攬合同之一種的建設(shè)工程承包合同，以建設(shè)工程合同之名義獨立規(guī)定出來，理由是，《經(jīng)濟合同法》《建筑法》等對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定，而當時建設(shè)工程合同問題較為突出，在經(jīng)濟建設(shè)中地位較為重要。三是將試擬稿規(guī)定的借貸合同修改為借款合同，理由是金錢之外的借貸已非常少見。經(jīng)過上述調(diào)整后，合同法征求意見稿最終規(guī)定了22種有名合同，即買賣合同、電力、自來水、熱力、燃氣合同、承攬合同、工程建設(shè)合同、運輸合同、租賃合同、融資租賃合同、委托合同、行紀合同、居間合同、保管合同、倉儲合同、儲蓄合同、借款合同、借用合同、技術(shù)開發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、咨詢合同、服務(wù)合同、旅游合同、贈與合同、合伙合同、雇傭合同等。
1998年8月20日形成的合同法草案根據(jù)各方面意見，對分則的內(nèi)容作了如下調(diào)整：[20]
第一，刪除征求意見稿規(guī)定的儲蓄、借用、咨詢、服務(wù)、旅游、合伙、雇傭等7種合同，主要考慮是：一是缺乏典型性，如服務(wù)合同，它在概念與調(diào)整范圍上與承攬合同難以區(qū)分，且條文簡單、內(nèi)容尚不成熟；二是社會經(jīng)濟意義相對較小，或者發(fā)生糾紛不多，如主要適用于自然人之間的借用合同；三是一些合同在我國現(xiàn)行法律中已作了規(guī)定或者正準備考慮起草法律予以規(guī)定，如《合伙企業(yè)法》對合伙協(xié)議作了比較詳細的規(guī)定，雇傭合同與勞動法中的勞動合同的界限不夠清楚，且有關(guān)部門也正著手起草勞動合同法。
第二，接受國家科委的建議，保留技術(shù)合同，專設(shè)一章并仍然按照《技術(shù)合同法》的章節(jié)結(jié)構(gòu)，分節(jié)規(guī)定技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同。這造成“技術(shù)合同一章，從內(nèi)容到文字基本上是1987年頒布的《中華人民共和國技術(shù)合同法》的規(guī)定”[21]
第三，按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)許可使用、提供勞務(wù)等邏輯順序重新排列了分則各章的順序。
根據(jù)以上安排，合同法草案確定了15種典型合同：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等。
1998年12月23日，九屆全國人大常委會第六次會議對合同法草案進行第三次審議，全國人大法律委員會提出建議，保留合同法草案分則中的15類合同。1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《合同法》沒有改變合同法草案確定的15種典型合同類型，只是對個別有名合同的具體規(guī)定作了修改完善。
因此，統(tǒng)一合同法基本保留了《經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的有名合同，并有限借鑒聯(lián)合國貨物銷售及代理公約、德國民法典、法國民法典、日本民法典、意大利民法典、我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定增加了幾類合同?？傮w看來，《合同法》分則基本貫徹了總結(jié)吸收我國既有法律規(guī)定、[22]借鑒國外有益立法經(jīng)驗的立法指導思想，只不過，在借鑒國外法制上更多地考慮了我國的現(xiàn)實需求，而對規(guī)范體系問題顧及不多。
更為具體地講，供用電、水、氣、熱力合同主要是對《合同法》規(guī)定的供應(yīng)電力合同進行修改完善的結(jié)果，贈與合同是借鑒德國民法典、我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定確定下來的，租賃合同更多地吸收了我國《城市房地產(chǎn)管理法》與《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，融資租賃合同是參酌聯(lián)合國《國際融資租賃公約》擬定的，承攬合同是對《經(jīng)濟合同法》《加工承攬合同條例》進行修改補充的產(chǎn)物，建設(shè)工程合同是在《經(jīng)濟合同法》《建筑安裝工程承包合同條例》《建筑法》規(guī)定的基礎(chǔ)上確定的，運輸合同是吸收《鐵路法》《海商法》《經(jīng)濟合同法》《民航航空法》及臺灣地區(qū)“民法”的結(jié)果，技術(shù)合同完全沿用了《技術(shù)合同法》的規(guī)定，保管合同是參酌德國、法國、日本、我國臺灣地區(qū)、意大利等國家和地區(qū)民法典的規(guī)定確定的，倉儲合同是以《經(jīng)濟合同法》為基礎(chǔ)并參考我國臺灣地區(qū)“民法”和意大利民法典規(guī)定的，委托合同是混合繼受德國、法國、意大利、我國臺灣地區(qū)、日本民法典及聯(lián)合國《國際貨物代理公約》的結(jié)果，行紀合同主要借鑒了我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，居間合同是吸收我國臺灣地區(qū)“民法”與德國民法典的產(chǎn)物。[23]
至于買賣合同，合同法試擬稿、征求意見稿、草案主要是以有體物為對象進行規(guī)定的，尤其征求意見稿，主要規(guī)定了貨物買賣、房屋買賣兩個買賣類型。之所以這樣規(guī)定，主要是因為我國權(quán)威學說認為，買賣應(yīng)以有體物為標的物，關(guān)于權(quán)利或其他無體物的交易，屬于專門形式的買賣，應(yīng)以特別規(guī)定為宜。[24]
上述情況基本上說明了《合同法》分則為何僅僅規(guī)定及為何那樣規(guī)定買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等15種典型合同。立足現(xiàn)狀、滿足現(xiàn)實重要需求是《合同法》分則的基本立法指導思想，這是一種以問題為導向的務(wù)實立法思想。在此思想支配下，《合同法》在確定典型合同類型時幾乎沒有從規(guī)范體系的邏輯性出發(fā)，或者從給付類型的代表性著想，抽象地思考《合同法》到底應(yīng)如何確定合同的類型。由于我國改革開放政策實施以來的社會經(jīng)濟發(fā)展以及由此決定的市場交易完全是“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”進行的，所以，為促進市場經(jīng)濟體制發(fā)展而專門制定的《合同法》不可能不帶有鮮明的重商主義色彩。
今天，當社會發(fā)展在全面深化改革政策推動下不再單純地以經(jīng)濟建設(shè)為目標，當科技創(chuàng)新被擺在國家發(fā)展全局的核心位置且創(chuàng)新被視為國家發(fā)展的首要理念，當電子商務(wù)已經(jīng)成為商業(yè)活動或交易的重要形式，當人們的消費形式日趨多樣化且消費在國民經(jīng)濟發(fā)展中越來越居于主導地位時，我們思考民法典合同編應(yīng)如何增擴典型合同類型的社會經(jīng)濟環(huán)境已與20年前考慮《合同法》應(yīng)確定哪些典型合同時幾乎完全不同。“世易時移，變法宜矣?！绷⒎ㄋ季S應(yīng)順時而動。
三
民法典合同編擴增典型合同的思路與做法
民法典合同編應(yīng)增加哪些典型合同，不是僅僅考慮增加哪種合同的加法運算問題，而是涉及對我國現(xiàn)有典型合同類型的體系性思考。《合同法》只是從基本法的角度選取規(guī)定了15種典型合同，另有一些典型合同散布于其他法律、行政法規(guī)之中。當我們借民法典編纂之機考慮《合同法》分則的再法典化時，面對的主要問題是：一是《合同法》分則應(yīng)否借機整合其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的部分合同類型（全部整合根本不可能），尤其是那些有名乏實（有名稱但實體規(guī)范寥寥無幾）的合同；二是如果打算將某一無名合同轉(zhuǎn)化為有名合同，是應(yīng)將之納入民法典合同編予以規(guī)定，還是以其他法律、行政法規(guī)使之歸入有名合同之列；三是區(qū)分不同法律規(guī)定典型合同的依據(jù)何在，《合同法》分則的典型合同族群到底應(yīng)增加哪些成員。這些問題不僅涉及法律政策的決斷，而且牽涉與法律體系相關(guān)的立法模式或立法技術(shù)的選擇。以下僅立足于民法典合同編如何在《合同法》分則基礎(chǔ)上增擴典型合同類型展開思考。
如前文所言，典型合同的增擴所涉首要問題，是如何評價現(xiàn)行《合同法》分則所列各種合同的各自功能及其整體效果，在此基礎(chǔ)上做出的增擴典型合同的決定才更具意義。根據(jù)上文關(guān)于《合同法》分則之典型合同的簡要分析，并參酌其他國家或地區(qū)民法典關(guān)于典型合同的立法發(fā)展，在考慮增擴《合同法》分則的典型合同時，應(yīng)以擴充或增強現(xiàn)行《合同法》分則中那些最具普遍適用性或最具典型性的合同類型的規(guī)范功能為出發(fā)點，然后，再考慮增加各種合同類型。
（一）典型合同的再造
1．技術(shù)合同
技術(shù)合同是與技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務(wù)等交易相關(guān)的各種合同的總稱，不是指某一種合同，而是技術(shù)交易市場中的合同群體。以對典型合同予以定性或區(qū)分的常規(guī)方法看，技術(shù)合同名下的各種合同，雖然不乏特殊性，但完全可歸入承攬、委托、買賣、合伙等合同類型中。出于維護法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性的考慮，《合同法》以廢除《技術(shù)合同法》為條件將《技術(shù)合同法》的內(nèi)容稍加修改后移入了《合同法》。[25]《合同法》之所以規(guī)定技術(shù)合同是一時無法解決《技術(shù)合同法》之歷史包袱使然，并非從容思考后的科學立法選擇。
民法典編纂旨在實現(xiàn)我國民商事法律的科學化、體系化建構(gòu)，《合同法》分則應(yīng)秉持此種立法目標修改完善其規(guī)定。由于科技創(chuàng)新驅(qū)動被確定為國家發(fā)展戰(zhàn)略之一，且科技已明顯成為社會發(fā)展、經(jīng)濟繁榮的重要力量，并滲透到生產(chǎn)、消費的各個方面，故而，不應(yīng)以技術(shù)合同可歸人傳統(tǒng)合同類型之中為由，而完全擯棄它，而應(yīng)充分考慮技術(shù)交易的特殊性，[26]將《合同法》18條規(guī)定的各種技術(shù)合同分解到其他合同類型中，并以特殊規(guī)則的立法技術(shù)予以明確體現(xiàn)。具體而言，技術(shù)委托開發(fā)合同（第331-334條、第337-339條、第341條，共8條）與技術(shù)咨詢合同（第357-359條、第363條，共4條），可納入承攬合同之類型，以特殊規(guī)則的形式予以再構(gòu)造。技術(shù)開發(fā)合同中的合作開發(fā)合同（第335-338條、第340條，共5條），可作為合伙合同的特殊形態(tài)予以規(guī)定。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（第342-355條，共14條）可移入買賣合同中予以特別構(gòu)造。技術(shù)服務(wù)合同（第361-363條，共3條）可納入委托合同之中予以特別規(guī)定。
以一般規(guī)則與特別規(guī)定的立法技術(shù)對技術(shù)合同予以分解規(guī)定的最大益處在于，對于缺乏明確規(guī)定的特殊技術(shù)交易問題，可適用特定技術(shù)交易的一般規(guī)則。
2．買賣合同
買賣是人類社會最基本、最普遍的交易形式，在市場經(jīng)濟體制下尤其如此。買賣合同是典型合同之中的典型形態(tài)。大陸法系各國或地區(qū)的債法無不把買賣列為各種典型合同之首?！逗贤ā贩謩t同樣首先以最大篇幅（第135-174條）規(guī)定了買賣合同，并通過參照性法條的立法技術(shù)彰顯了買賣合同規(guī)定對一切有償合同的準據(jù)法作用（第174條）。然而，規(guī)范地講，對于“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”的這項規(guī)定，其所言“有償合同”，只能指以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)之歸屬為目的的有償交易，可以參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定，其他移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)、提供勞務(wù)的有償合同，因合同類型完全不同，根本無法參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。
《合同法》基于我國20世紀90年代以前關(guān)于買賣的學說與立法狀況，將買賣合同的標的物嚴格限制在有體物的范圍內(nèi)，這種做法是否合適，當時曾引發(fā)討論。21世紀以來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，國民持有的財產(chǎn)形態(tài)已發(fā)生顯著變化，除了傳統(tǒng)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)之外，股權(quán)、基金、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等也成為財富的組成部分，并成為重要交易對象。另外，在土地公有制之下，建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包權(quán)經(jīng)營權(quán)及宅基地使用權(quán)是我國特有的在功能上類似于土地私有制下土地所有權(quán)的重要財產(chǎn)形態(tài)，同樣是重要交易對象。尤其是建設(shè)用地使用權(quán)的出讓與轉(zhuǎn)讓是極其典型的財產(chǎn)交易形態(tài)，與此相關(guān)的法律糾紛也層出不窮，最高人民法院為此特別制定了司法解釋。[27]
因此，民法典應(yīng)當拓寬買賣合同的適用范圍，使之成為規(guī)范一切移轉(zhuǎn)財產(chǎn)（包括有體物與無體物）處分權(quán)或所有權(quán)的規(guī)范依據(jù)。基本做法為：一是在買賣合同部分設(shè)立獨立的節(jié)，分別對建設(shè)用地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同做出規(guī)定；二是吸收《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第45條的規(guī)定，在買賣合同部分明確規(guī)定，法律或者行政法規(guī)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利處分合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定，同時廢除現(xiàn)行《合同法》174條關(guān)于其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的規(guī)定。
3．租賃合同
租賃合同是移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)合同族群中最具典型性的合同，在不對借貸合同（借用合同）做出明確規(guī)定，且僅對消費借貸合同中的借款合同做出規(guī)定的情形下，租賃合同事實上成為移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)合同族群中的典型代表。因此，從規(guī)范體系上看，租賃合同有重點規(guī)范的必要性。另外，由于作為重要財產(chǎn)的土地不能直接予以交易，所以，土地使用權(quán)出租在我國具有重要意義，如《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的出租、承包等。因此，應(yīng)將現(xiàn)行租賃合同的標的物（《合同法》212條）由有體物擴充到權(quán)利。在立法技術(shù)上可這樣規(guī)定，即在《合同法》212條增設(shè)一款規(guī)定，法律或者行政法規(guī)對權(quán)利租賃有規(guī)定的，適用其規(guī)定；沒有規(guī)定的，可參照本章的有關(guān)規(guī)定。
隨著城市化的快速發(fā)展，城市人口的劇增必將促使城市住房日益緊張，由此必然產(chǎn)生房屋租賃的普遍化，城市房屋買賣價格的居高不下，更會加劇此種現(xiàn)象。如何保護房屋承租人的居住利益，會日益成為房屋租賃交易中的重要問題。《合同法》分則有必要吸收《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]11號）的相關(guān)規(guī)定，為房屋租賃設(shè)立特別規(guī)則。
4．承攬合同
在提供勞務(wù)的合同族群中，施以勞務(wù)完成一定工作成果的承攬合同是一重要支脈，其規(guī)范范圍相當廣。承攬之結(jié)果可為物之制造、物之運輸?shù)扔行蔚慕Y(jié)果，或為建筑之設(shè)計、疾病之治療等無形的結(jié)果。其結(jié)果有無財產(chǎn)價值，在所不問。[28]德國民法典及我國臺灣地區(qū)“民法”在規(guī)范承攬合同時主要以有形的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)為對象，[29]由其第251條第2款所作“承攬包括加＿1:、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作”的規(guī)定看，《合同法》規(guī)定的承攬合同也主要以有形動產(chǎn)為事實形態(tài)。只不過，《合同法》將承攬合同中的特殊形態(tài)—建設(shè)工程合同與運輸合同—作為兩種特殊情形同時獨立規(guī)定出來。相比于德國、日本等國立法，已明顯更具先進性。
更值得一提的是，為推動科學技術(shù)的發(fā)展，促進科學技術(shù)為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，我國在20年前制定的《技術(shù)合同法》對技術(shù)領(lǐng)域的承攬合同，即技術(shù)委托開發(fā)合同與技術(shù)咨詢合同，做出了特別規(guī)定，這更是應(yīng)和了當今日趨倚重科技進步的社會發(fā)展趨勢，不經(jīng)意沖上典型合同最新發(fā)展的潮頭。民法典合同編應(yīng)通過對技術(shù)委托開發(fā)合同、技術(shù)咨詢合同予以體系性整合，拓展或明確承攬合同規(guī)定在技術(shù)開發(fā)、咨詢上的規(guī)范功能，以此使古老的承攬合同在現(xiàn)代科技高度發(fā)達社會煥發(fā)更大活力。
（二）典型合同的新增
除以“舊瓶裝新酒”方式拓展既有典型合同的規(guī)范范圍，使《合同法》分則更具現(xiàn)實包容性之外，民法典合同編應(yīng)適應(yīng)我國當下社會發(fā)展的新態(tài)勢，增設(shè)個別典型合同類型。新增典型合同至少應(yīng)考慮三方面的因素：一是在類型形態(tài)上雖具有普遍適用性，但應(yīng)考慮列入合同編與以其他法律、行政法規(guī)予以規(guī)定，哪種方式更為恰當（體系性思考）；二是能夠彌補現(xiàn)行典型合同在類型形態(tài)的欠缺或不足，豐富合同編典型合同的類型形態(tài)（體系性思考）；三是在社會經(jīng)濟發(fā)展中具有重大意義（重要性思考）。
1．雇傭合同
應(yīng)增加規(guī)定雇傭合同。有償勞務(wù)合同有三個基本類型，即雇傭、承攬與委任（托），其他勞務(wù)提供類合同，或基本上是上述三者的特殊形態(tài)，或兼收并蓄兩個基本合同類型的類型特征。這三類合同的類型區(qū)分在德國、我國臺灣地區(qū)等一直是判例、學說研討的主題。[30]1995, 1997年的合同法試擬稿與征求意見稿曾將雇傭合同規(guī)定為一種典型合同，但1998年的合同法草案以雇傭合同的內(nèi)容已被正著手制定的勞動合同法所規(guī)范而將其刪除。自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》事實上對其使用范圍作了嚴格限制：只有社會組織或基金會（用人單位）與勞務(wù)提供者（勞動者）之間發(fā)生的勞務(wù)與報酬的交易，才適用《勞動合同法》[31]，非社會組織或者基金會與勞動者之間發(fā)生的勞動糾紛，被排除在《勞動合同法》之外。不談《勞動合同法》的此種限制性規(guī)定是否合理，但就其適用范圍看，顯然將自然人之間發(fā)生的勞務(wù)與報酬的大量交易，淪為無名合同的地位。以此而言，過去擯棄雇傭合同的理由完全是虛幻的、假想的。就我國當下及今后的社會發(fā)展狀況看，隨著生活的日益富足（2020年全面建成小康社會），國民的生活欲望與追求越來越復雜多樣，為滿足人們的各種消費需求，服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的社會分工越來越向精細化發(fā)展，勞務(wù)形態(tài)因此千姿百態(tài)，典型勞務(wù)類合同的典型意義已非昔日可比。
雇傭合同純粹以供給勞務(wù)本身為目的，相比于承攬、委托合同，更具有普遍適用性，[32]屬勞務(wù)類典型合同中的典型。[33]德國民法典、瑞士債法典與我國臺灣地區(qū)“民法”無不將雇傭合同立于勞務(wù)提供類合同之首予以規(guī)定。盡管《合同法》未規(guī)定雇傭合同，但《侵權(quán)責任法》35條以“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系”的措辭確立了雇主侵權(quán)責任，間接承認了雇傭合同關(guān)系。民法典合同編應(yīng)順應(yīng)時勢將雇傭合同增加為一種典型合同，并賦予其相對于《勞動合同法》的一般規(guī)則地位。
2．合伙合同
合伙合同是關(guān)于團體合同的最基本類型，在大陸法系各國或地區(qū)民法典中屬于不可或缺的典型合同之一?！睹穹ㄍ▌t》第二章第五節(jié)及第三章第四節(jié)立足于民事主體之視角對“個人合伙”與企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營（合伙經(jīng)營）作了簡單規(guī)定。制定統(tǒng)一合同法時，合同法試擬稿、征求意見稿皆規(guī)定了合伙合同，但合同法草案以《合伙企業(yè)法》對合伙組織體及合伙協(xié)議都作了比較詳細的規(guī)定為由刪除了合伙合同類型。
合伙是以經(jīng)營共同事業(yè)為目的的合同類型，其事業(yè)為公益的或為營利的，或以交誼娛樂為目的，只要不違背公序良俗均無不可；另外，其事業(yè)不管是繼續(xù)的、臨時的，還是單個事業(yè)、綜合事業(yè)，以及以單一行為為目的的偶然合伙，均可。[34]合伙合同從而成為一切民事主體合作經(jīng)營事業(yè)的典型交易形態(tài)。《合伙企業(yè)法》旨在規(guī)范以合同協(xié)議為基礎(chǔ)成立的企業(yè)，屬于典型的商事主體法，在適用范圍上受到嚴格限制。各個民事主體之間為經(jīng)營持續(xù)的或臨時的共同事業(yè)而未成立企業(yè)的合伙，則被排除在《合伙企業(yè)法》之外。而這種合伙在社會中的意義或價值并非微不足道?？紤]到民法總則將《民法通則》的個人合伙與非個人合伙（聯(lián)營）予以廢棄的客觀現(xiàn)實，民法典合同編有必要增設(shè)合伙合同類型，確立合伙合同的基本規(guī)則。為不造成與《合伙企業(yè)法》之間的重復規(guī)定，對于與《合伙企業(yè)法》相同或相似的規(guī)定，可采取參照性規(guī)定的立法技術(shù)予以簡化處理。
3．保證合同
合同法試擬稿曾將保證合同規(guī)定為一種典型合同，合同法征求意見稿認為《擔保法》對保證合同已作具體規(guī)定，未接受試擬稿的建議。保證合同是大陸法系國家或地區(qū)的民法典規(guī)定的典型合同之一，《擔保法》是我國特殊的“兩步走”民法典編纂策略的產(chǎn)物，一旦決定編纂體系完備的民法典，《擔保法》中的保證合同自然應(yīng)被移到其應(yīng)有的位置—合同法之中。
4．快遞合同
電子商務(wù)業(yè)的迅猛發(fā)展使服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)快遞業(yè)快速發(fā)展起來，并使其成為推動流通方式轉(zhuǎn)型、促進消費升級的現(xiàn)代化先導性產(chǎn)業(yè)，對電子商務(wù)的發(fā)展發(fā)揮了重要支撐作用。為促進快遞業(yè)的健康發(fā)展，國務(wù)院專門發(fā)布了《關(guān)于促進快遞業(yè)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)[2015] 61號）。依民法看，快遞行為是快遞企業(yè)向消費者提供快速服務(wù)、消費者支付費用的合同?？爝f合同是快速服務(wù)的基本形式，是快遞業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。從合同類型特性上看，快遞是集運輸、承攬、保管等合同類型于一體的合同形態(tài)。快遞企業(yè)多以格式條款的形式與消費者訂立合同，如何保護消費者權(quán)益是快遞糾紛的突出問題?！多]政法》從組織法（快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營者）與管理法（如快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可制度）的角度對“快遞業(yè)務(wù)”作了專章規(guī)定（第六章），《電子商務(wù)法（草案）》也從管理法的角度對快遞物流服務(wù)提供者作了一些規(guī)定，關(guān)于快遞合同的規(guī)定，尚付闕如。民法典合同編可將快遞服務(wù)規(guī)定為一種典型合同。關(guān)于快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營管理方面的立法完善，可依循《郵政法》的現(xiàn)有立法體例。
5．旅游合同
《合同法》制定之初，學者們曾建議把旅游合同規(guī)定為一種典型合同，合同法草案最后把它刪除了。從其他國家或地區(qū)的法制變遷看，德國于1979年在民法典中增加規(guī)定旅游合同（第651a651j條）,1994年11月1日以后，又根據(jù)歐盟指令，新增一些規(guī)定；日本在1971年制訂《旅游業(yè)法》，對旅游合同進行了必要規(guī)范；臺灣地區(qū)“民法”債編各論于2000年增訂第八節(jié)之一，對旅游合同作了特別規(guī)定（第514-1條至第514-12條）。在我國，隨著人們生活的富足、精神追求的增強，旅游業(yè)逐漸繁盛起來，旅游合同糾紛由此增多。為此，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2010] 13號）確立了一些處理旅游合同糾紛的裁判規(guī)則。2013年4月25日，我們頒布《旅游法》（自2013年10月1日起施行），對旅游服務(wù)合同作了較為詳細的規(guī)定（第57-75條），由此確立了類似于日本的由特別法規(guī)定旅游合同的立法例。民法典合同編不宜再增設(shè)規(guī)定旅游合同，旅游合同規(guī)定的立法完善應(yīng)通過《旅游法》去完成。
6．特許經(jīng)營合同
特許經(jīng)營作為一種經(jīng)銷商品或者服務(wù)的獨特模式，近些年來在我國獲得了長足發(fā)展。特許經(jīng)營得以運作的主要法律手段是特許經(jīng)營合同。我國對特許經(jīng)營業(yè)的規(guī)范與管理，也主要通過合同法上的任意性規(guī)定與強制性規(guī)范而展開。特許經(jīng)營合同的類型特征是，特許人在約定期間內(nèi)允許多個被許可人持續(xù)使用其統(tǒng)一化的經(jīng)營資源或模式，并向被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導、技術(shù)支持、業(yè)務(wù)培訓等服務(wù)。它是集傳統(tǒng)合同類型中的租賃、承攬等類型特性于一體的合同類型，有單獨規(guī)定的必要。鑒于自2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》已對特許經(jīng)營合同的主要內(nèi)容作了規(guī)定，民法典合同編不宜再將特許經(jīng)營規(guī)定為典型合同之一。建議在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的基礎(chǔ)上制定《商業(yè)特許經(jīng)營法》，以單獨一章對特許經(jīng)營合同做出較為詳細的規(guī)定。
結(jié)語
合同法是民法中最具活力、最易變遷的部分。一些久富盛名的經(jīng)典民法典之債法雖飽經(jīng)滄桑而不改舊時的容顏，但其活力或功能實質(zhì)上已嚴重老化甚至于衰竭。就其典型合同而言，在立法上予以增刪，或者以其他法律予以適時更新，在各個國家或地區(qū)皆接連發(fā)生。《合同法》之典型合同主要脫胎于計劃經(jīng)濟體制下制定的《經(jīng)濟合同法》?！督?jīng)濟合同法》及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同，具有嚴重的歷史局限性。我國當今社會發(fā)展狀況及趨勢相比于二十年前已全面升級，在科技創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略下接近全面建成小康社會，并穩(wěn)步向發(fā)達國家行列邁進。合同法之典型合同的再法典化應(yīng)適應(yīng)這種社會經(jīng)濟發(fā)展的新態(tài)勢，認真考慮典型合同類型的增擴問題。該問題不是增加幾類有名合同那么簡單，而是牽涉到現(xiàn)行《合同法》分則內(nèi)容的功能評估、民法典合同編與其他法律在規(guī)定典型合同上的分工與配合。依現(xiàn)行《合同法》分則規(guī)定看，民法典合同編應(yīng)在對技術(shù)合同做出分化調(diào)整、拓寬買賣、租賃、承攬等三種典型合同的規(guī)范范圍的基礎(chǔ)上，增設(shè)雇傭、合伙、保證、快遞等合同類型。對于在當今社會中發(fā)揮重要社會經(jīng)濟意義的旅游、特許經(jīng)營等合同類型，應(yīng)在融組織法、行為法、管理法于一體的旅游法、商業(yè)特許經(jīng)營法（目前為《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》）中予以規(guī)定。
【注釋】
[1]參見陳自強：《民法講義Ⅱ：契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第112頁。
[2]《合同法》第174條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！?
[3]《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！?
[4]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第85頁。
[5]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，法律出版社2007年版。
[6]參見韓世遠：《合同法學》，高等教育出版社2010年版，第385頁；魏振瀛主編：《民法》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，第486頁；吳漢東、陳小君主編：《民法學》，法律出版社2013年版，第554頁。
[7]參見前注[6]，魏振瀛書，第493頁；前注[6]，吳漢東、陳小君書，第554頁。韓世遠教授將其解釋為一種“準買賣合同”。參見前注[6]，韓世遠書，第419頁。
[8]參見前注[6] ,韓世遠書，第445頁。
[9]對于承攬合同的標的物，鄭玉波先生認為，除不得有背公序良俗外，法律上無特別限制，其結(jié)果為有形的、無形的，有財產(chǎn)價格的、無財產(chǎn)價格的，均無不可。但不作為則不得為承攬之標的。參見鄭玉波：《民法債編各論》（上冊），自版，1985年第10版，第347頁。
[10]參見前注[5]，迪特爾·梅迪庫斯書，第329頁；前注[6]，韓世遠書，第509頁。但是，也有著述認為，運輸合同不同于承攬合同，運輸合同的旅客、托運人所需要的并非承運人的物化的工作成果，而是其運輸行為。參見前注[6]，魏振瀛書，第526頁。
[11]《合同法》第395條規(guī)定，倉儲合同一章沒有規(guī)定的，適用保管合同的有關(guān)規(guī)定。
[12]《合同法》第423條規(guī)定，行紀合同一章沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定。
[13]《合同法》第364條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對技術(shù)中介合同、技術(shù)培訓合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
[14]參見前注[6]，韓世遠書，第519頁。
[15]有學者認為，保管合同原則上為無償合同（參見前注[6]，韓世遠書，第541頁；前注[6]，吳漢東、陳小君書，第601頁）。該觀點并不符合《合同法》的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第366條的規(guī)定，寄存人應(yīng)當按照約定向保管人支付保管費（一般規(guī)則），只是，當當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，保管是無償?shù)模ㄌ貏e規(guī)定）。《合同法》第374條也是按照有償為原則、無效為例外的立場規(guī)定保管人的損害賠償責任的。
[16]參見梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學》1995年第3期，第11頁；顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社999年版，第1～4頁。
[17]參見顧昂然（全國人民代表大會常務(wù)委員會法制上作委員會主任）：《關(guān)于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明》，1999年3月9日在第九屆全國人民代表大會第二次會議上。
[18]《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》（法（經(jīng)）發(fā)[1987]第27號）提到了國際貨物買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設(shè)計合同、勞務(wù)合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、代理合同、不動產(chǎn)租賃、買賣或抵押合同、動產(chǎn)租賃合同、倉儲保管合同等合同類型。
[19]參見楊明侖：《從合同法試擬稿到征求意見稿〈中華人民共和國合同法（征求意見稿）〉介紹》，載全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第109～111頁。
[20]參見杜濤：《從合同法征求意見稿到合同法草案—〈中華人民共和國合同法（草案）〉介紹》，載前注
[19]，全國人大常委會法制工作委員會民法室書,第166～167頁。
[21]參見王勝明：《從合同法草案到審議通過〈中華人民共和國合同法〉介紹》，載前注[19],全國人大常委會法制工作委員會民法室書，第233頁。
[22]“合同法草案的分則對現(xiàn)行三部合同法規(guī)定的購銷、供用電、借款、租賃、承攬、建設(shè)工程、運輸、倉儲保管、技術(shù)等合同，都予以保留，并進一步作了補充規(guī)定?！鼻白17]，顧昂然所做會議報告。
[23]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國合同法〉與國內(nèi)外有關(guān)合同規(guī)定條文對照》，法律出版社1999年版。
[24]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《（中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版；王家福、謝懷栻等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第198頁。
[25]《合同法》制定過程，技術(shù)合同是爭議較大問題之一，爭議之焦點不是如何規(guī)定技術(shù)合同，而是是否在規(guī)定技術(shù)合同之時廢除《技術(shù)合同法》。參見前注[21]，王勝明文，第233～234頁。
[26]臺灣地區(qū)學者陳自強教授認為，“縱認為精神產(chǎn)物亦得為承攬契約所謂的工作，但此形態(tài)的承攬，有其特殊的問題”。參見前注[1]，陳自強書，第176頁。
[27]參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）。
[28]參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第319頁。
[29]日本學者我妻榮認為：“在現(xiàn)行法律中，無論在哪個國家，承攬都包括有形的工作和無形的「作，但承攬本身是以修理他人所有物或為他人加工物品為標的的，以無形的工作為標的的承攬據(jù)推測是后來發(fā)展而來的。”葉門我妻榮：《債權(quán)各論》（中卷二），周江洪譯,中國法制出版社2008年版，第66～67頁。德國民法制定當時，系以手工業(yè)者對物的生產(chǎn)、加工與改造為承攬規(guī)范的主要對象，工作若為無體的精神產(chǎn)物，適用承攬的規(guī)定，是否能得到有意義的結(jié)果，在制定當時，曾有廣泛而詳細的討論。參見前注[1]，陳自強書，第176頁。
[30]參見前注[1],陳自強書，第169頁。
[31]參見《勞動合同法》第2條與《勞動合同法實施條例》第3條的規(guī)定。
[32]德國民法典第611條第2款規(guī)定，“雇傭合同的標的可以是任何種類的勞務(wù)”。
[33]參見林誠二：《民法債編各論》（中），中國人民大學出版社2007年版，第2～3頁。
[34]參見前注[28]，史尚寬書，第688頁。
