案情：2017年2月，被告人馬某聯(lián)系一名網(wǎng)上辦理貸款人員，該貸款人員宣稱僅需提供身份證及銀行卡即可辦理1000萬元的貸款，馬某可得款300萬元。馬某遂申領(lǐng)某銀行銀行卡一張。不久，貸款人員告知貸款未辦理成功，也未將辦理的銀行卡交還馬某。
2018年4月，上海某公司被他人電信詐騙48萬元，上述錢款被轉(zhuǎn)入馬某的銀行卡賬戶中。馬某通過銀行卡綁定的手機得知卡中被存入48萬元，遂至某銀行將該卡掛失并補辦新卡，后通過銀行柜面取現(xiàn)、ATM取現(xiàn)及轉(zhuǎn)賬等方式將卡中47.9萬元取出，用于個人消費及藏匿于親屬處。事后，馬某向辦案機關(guān)退繳了268180元。
對本案定性主要有五種意見：
第一種意見認為，該行為屬于不當?shù)美?，不?gòu)成犯罪。根據(jù)銀行從業(yè)規(guī)定，基于信賴保護原則，銀行依法依責只對銀行卡開戶人提供業(yè)務(wù)服務(wù)，雙方對卡內(nèi)金額成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系?，F(xiàn)金屬于占有即所有的種類物，48萬元錢款被轉(zhuǎn)入馬某銀行卡中就歸銀行占有并所有。馬某通過掛失方式重新獲得銀行卡及密碼，通過銀行卡這張債權(quán)憑證獲得對48萬元的支配權(quán)，可以評價為“無合法依據(jù)導致財產(chǎn)消極增加而獲益的不當?shù)美?，與實踐中“A錯把錢款轉(zhuǎn)入B的銀行卡中”類似。而馬某退繳了268180元，表明其有返還不當?shù)美男袨椤?/span>
第二種意見認為，該行為應當認定為侵占罪。占有分為事實占有和法律占有，通常情況下兩者是統(tǒng)一的，本案則屬于特殊情形。電信詐騙犯掌握該銀行卡及密碼，是該銀行卡的實際使用者，屬于事實占有。馬某與銀行簽訂辦卡協(xié)議，根據(jù)國務(wù)院《儲蓄管理條例》第三十二條規(guī)定，其對銀行卡的支配權(quán)屬于法律占有，且效力高于事實占有。侵占罪中的“代為保管”不僅包括受他人合法委托的保管，也包括未受他人委托但因法律或事實形成的保管。馬某通過掛失補卡取走銀行卡中的錢款，符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”的行為要件。
第三種意見認為，該行為應當認定為詐騙罪。銀行卡及密碼都不在馬某這里，馬某已喪失對該銀行卡的所有權(quán)，實際持卡人也就是電信詐騙犯與銀行之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。馬某明知銀行卡內(nèi)48萬元并非自己所有，故意隱瞞這一真相，虛構(gòu)該卡已遺失的事實，使銀行產(chǎn)生錯誤認識而為其辦理掛失補卡業(yè)務(wù)，進而取走卡內(nèi)錢款。該案受騙方是銀行，被害人是電信詐騙犯，屬于典型的“三角詐騙”。
第四種意見認為，該行為應當認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。貸款人員宣稱僅需提供身份證及銀行卡即可辦理1000萬元的貸款，馬某可得款300萬元且無需還款。馬某應當知道該情況不現(xiàn)實且貸款人員有較大犯罪嫌疑。從犯罪故意上分析，馬某在應當知道打入卡內(nèi)的48萬元可能來源于犯罪行為的情況下，通過掛失補卡方式將錢款取出，符合“明知是犯罪所得而采取轉(zhuǎn)移”的行為要件。
第五種意見認為，該行為應當認定為盜竊罪。筆者認為該觀點更具合理性。
一是銀行卡由電信詐騙犯事實占有、馬某法律占有。中國人民銀行《銀行卡管理辦法》第五十二條規(guī)定，發(fā)卡銀行應當向持卡人提供銀行卡掛失服務(wù)。這里的“持卡人”僅指使用有效身份證件的開戶人。而國務(wù)院《個人存款賬戶實名制規(guī)定》第六條規(guī)定，個人在金融機構(gòu)開立存款賬戶時，應當出示本人身份證件，使用實名。據(jù)此，通過實名辦卡的馬某是銀行認可的“持卡人”，銀行依法依責只對馬某提供掛失補卡、柜面取款轉(zhuǎn)款等服務(wù)，而實際持卡人電信詐騙犯對該卡不享有上述服務(wù)。據(jù)此，法律占有的法律效力和實際控制力均大于事實占有。構(gòu)成侵占罪要求“變合法占有為非法所有”，馬某對銀行卡是法律占有，但對卡內(nèi)48萬元錢款不具備合法占有條件和事實，而是通過掛失補卡方法非法獲得該筆錢款，不符合侵占罪構(gòu)成要件。
二是銀行不屬于犯罪侵害對象。本案中，銀行嚴格按照《銀行卡管理辦法》《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等行業(yè)操作規(guī)范為馬某辦理開戶、掛失、補卡及取款等業(yè)務(wù)，馬某也提供了真實有效的身份證明等證件，銀行已盡到實質(zhì)審查義務(wù)。不能苛求銀行對持卡人卡內(nèi)錢款來源是否合法予以審核，此舉有侵犯客戶隱私之嫌，也不具有實踐操作可行性。由此，本案中銀行在業(yè)務(wù)中沒有產(chǎn)生任何錯誤認識，也沒有因為被騙而錯誤地處分財產(chǎn)，屬于正常履職行為，該案定性為“三角詐騙”型詐騙罪的理由不成立。
三是贓款可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，對犯罪所得及其產(chǎn)生的收益實施盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等行為，構(gòu)成犯罪的，分別以盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等定罪處罰?？梢?，贓款也可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。本案中銀行卡內(nèi)的48萬元，屬于電信詐騙所得的贓款，其所有者屬于電信詐騙犯，這種非法的無權(quán)占有同樣受法律保護。相應地，掩飾、隱瞞犯罪所得罪規(guī)定在“妨害司法罪”中，最顯著的特征是犯罪客體為司法機關(guān)正?；顒樱景钢旭R某的行為顯然沒有嚴重妨害司法活動，更不具備幫助電信詐騙犯轉(zhuǎn)移贓款的主觀意識，不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
四是掛失補卡和取款轉(zhuǎn)賬屬于秘密竊取行為。詳析該案犯罪過程，馬某以非法占有為目的，明知銀行卡內(nèi)48萬元錢款不屬于自己，利用自己系銀行卡名義持卡人（即銀行認可的法律占有人）的便利，采用掛失補卡方法重新獲得銀行卡，依托持卡人與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過銀行柜面取現(xiàn)、ATM取現(xiàn)及轉(zhuǎn)賬等方式非法獲得該筆錢款。馬某掛失補卡行為切斷了電信詐騙犯對銀行卡的事實占有，使自己對銀行卡的事實占有與法律占有合為一體，進而獲得卡內(nèi)48萬元的債權(quán)，并通過取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬實現(xiàn)債權(quán)，該行為符合秘密轉(zhuǎn)移他人財產(chǎn)的客觀表現(xiàn)，應當以盜竊罪定罪處罰。
（作者單位：孫靜翊，浙江省寧波市檢察院；鄭霜，浙江省寧波市江北區(qū)檢察院）
