為了爭奪市場，企業(yè)往往窮盡所能以吸引潛在消費者的注意力。商譽作為企業(yè)參與市場競爭的關(guān)鍵要素，是企業(yè)生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，如何提升自己的商譽，必然是企業(yè)重點關(guān)注的內(nèi)容。但隨著市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)謠言詆毀其他市場參與主體商譽方式獲取競爭優(yōu)勢或達到其他目的的做法，普遍存在于日常生活中。為了進一步激發(fā)市場活力，減少和遏制阻礙市場經(jīng)濟發(fā)展的不利因素，需要對通過網(wǎng)絡(luò)謠言詆毀商譽型危害行為從不同的角度予以規(guī)制。作為其他法律保障法的刑法，自然也不能置身事外。從刑法的角度看，懲治詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言行為，首先面臨的即是如何刑事司法認定問題。
一、詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言的概念
網(wǎng)絡(luò)謠言是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的副產(chǎn)品，屬于謠言在互聯(lián)網(wǎng)這一新型媒介上的傳播。除傳播方式、傳播速度、傳播載體等異于傳統(tǒng)謠言外，在基本特征方面，仍然應(yīng)當具備如下特點：（1）信息性。謠言是一種在特定時間內(nèi)被認為與相應(yīng)的人、事、物的事實不相符的信息。（2）未知性。謠言都是屬于未經(jīng)證實的信息。有論者認為謠言是虛假的信息，但事實上，隨著時間的推移和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，特定時期被認為是謠言的信息，事后被證明是真實的；即使是在同一時期，因為人們觀察的角度不同，從某些側(cè)面審視被認為是謠言的信息，從另一側(cè)面看恰反是真實的。因此，不能從靜止的角度理解謠言的內(nèi)涵，而應(yīng)從動態(tài)的角度，將謠言理解為一種信息擴散和評論過程。（3）傳播性。謠言會在一定范圍內(nèi)傳播，其傳播范圍的大小和傳播的速度，受傳播過程中傳播者、受眾及傳播中介的影響而變化。從傳播者的角度看，謠言本身的反常性、模糊性，影響著謠言的傳播范圍與傳播速度。（4）特定指向性。謠言作為與特定人、事、物不相符的信息，必然要指向特定的人、事、物，離開這些特定的指向，信息就不足以誘使人們產(chǎn)生相應(yīng)的舉動和行為，危及該特定人、事、物的利益，自然也不會進入法律調(diào)整的范圍。根據(jù)上述特點，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)謠言的網(wǎng)絡(luò)特性，我們可以把網(wǎng)絡(luò)謠言界定為：未經(jīng)證實，但在網(wǎng)絡(luò)上廣為傳播且具有特定指向的信息。相應(yīng)地，詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言，即未經(jīng)企業(yè)等相關(guān)主體證實，在網(wǎng)絡(luò)上廣為傳播并對企業(yè)的商譽造成詆毀的信息。
二、區(qū)分詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言罪與非罪的核心
刑法因涉及對公民最基本權(quán)益的限制和剝奪，謙抑性是其最基本的特性，即只有在迫不得已的情況下，才應(yīng)涉足相應(yīng)的社會關(guān)系。詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言發(fā)生于市場運行過程中，其所侵犯的利益不僅包括作為市場交易參與者的企業(yè)和商業(yè)信譽、商品聲譽及其所蘊含的實體權(quán)利，也包括（可能）參與市場交易活動之消費者的合法權(quán)益，還包括市場交易秩序所表征的公共利益。從可能觸犯的罪名看（此處不考慮詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言的實施手段），詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言僅對企業(yè)商業(yè)信譽、商品聲譽所蘊含的實體權(quán)利造成侵害，侵犯企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益，可能構(gòu)成刑法第二百七十六條所規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪；詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言在侵犯企業(yè)商業(yè)信譽、商品聲譽所蘊含的實體權(quán)益的同時，也妨害了作為市場參與者的消費者的合法權(quán)益，亦擾亂作為市場秩序重要內(nèi)容的市場交易秩序，則可能構(gòu)成刑法第二百二十一條規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。
詆毀行為當然被損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的行為方式所包含，故區(qū)分詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言行為是否構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的核心，在于明辨該行為是否侵犯市場交易秩序及市場交易參與者的合法權(quán)益。就市場交易參與者中作為商品、服務(wù)提供者的企業(yè)而言，詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言既可能侵犯表征其財產(chǎn)利益的商譽權(quán)，也可能通過對其商譽的詆毀，擾亂市場（交易）秩序。此時罪與非罪的判斷核心，一方面在于判斷企業(yè)的商譽權(quán)是否受到應(yīng)受刑法關(guān)注程度的侵犯；另一方面在于判斷市場的交易秩序，是否因為行為人的商譽詆毀行為而受到應(yīng)受刑法關(guān)注程度的侵犯（應(yīng)受刑法關(guān)注程度在我國的司法實踐中，主要涉及的是具體定罪量刑標準的理解，故此處罪與非罪的區(qū)分核心，重點在于區(qū)分企業(yè)的商譽權(quán)、市場交易秩序是否受到侵犯）。商譽權(quán)作為一種商事人格權(quán)，兼具財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的屬性，只要消費者對該企業(yè)商品、服務(wù)的認知、評價因為詆毀行為而受到影響，并造成了嚴重的利益損失，即可認為其商譽權(quán)受到侵犯。判斷市場交易秩序是否受到侵犯，應(yīng)結(jié)合市場的基本特點，從市場競爭者、消費者及市場監(jiān)管者三者相結(jié)合的角度予以判斷：從市場競爭者的角度，表現(xiàn)為企業(yè)的競爭優(yōu)勢因網(wǎng)絡(luò)謠言詆毀行為而 “顯著減損”；從消費者的角度，表現(xiàn)為消費者的決策自由因為該詆毀行為而受到嚴重影響，即由于行為人的商譽詆毀行為，影響了（潛在）消費者的認識和判斷，進而導(dǎo)致其決策行為的自由受到不應(yīng)有的妨害和侵犯；從市場監(jiān)管者的角度，表現(xiàn)為監(jiān)管成本的顯著增加。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運用，互聯(lián)網(wǎng)電商成為人們?nèi)粘Ｉ钪兄匾南M方式，通過網(wǎng)絡(luò)謠言攻擊企業(yè)商譽的行為，實質(zhì)上等同于農(nóng)耕時代通過物理方式妨害消費者選擇商品和服務(wù)之自由，進而影響和破壞企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營的行為。因此，在互聯(lián)網(wǎng)時代，不應(yīng)過于拘泥于所謂的同類解釋規(guī)制，機械地認為只有通過物理方式破壞生產(chǎn)經(jīng)營工具的行為，才可能構(gòu)成破壞從生產(chǎn)經(jīng)營罪。
三、區(qū)分詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言罪與非罪的關(guān)鍵
區(qū)分詆毀商譽型網(wǎng)絡(luò)謠言罪與非罪的關(guān)鍵，主要是對該行為危害性嚴重程度的認定。就損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪而言，主要涉及“直接經(jīng)濟損失”“其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的情形”的認定?！爸苯咏?jīng)濟損失”因為受五十萬元標準的限制，強調(diào)的是已經(jīng)造成的可量化損失，故指的應(yīng)當是對企業(yè)或消費者造成的已然損害，如消費者退單所導(dǎo)致的損失；相應(yīng)地，“給他人造成重大損失”的范圍，應(yīng)當理解為是對消費者和特定的企業(yè)已然之可能利益和未然之可能利益的損害，如為消除影響、排除妨害所可能花費的費用；“有其他嚴重情節(jié)”指的是“給他人造成重大損失”之外的嚴重情節(jié)，如行為人反復(fù)多次實施詆毀行為等。
就破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪而言，涉及“公私財物損失”“糾集三人以上公然破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為”“其他破壞生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形”的認定?！肮截斘飺p失”受五千元標準的限制，指的是網(wǎng)絡(luò)詆毀行為已經(jīng)造成的現(xiàn)實可量化的直接損害，如公司因受謠言詆毀被迫停業(yè)所造成的損失?！凹m集三人以上公然破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為”指的是組織主觀上具備意思聯(lián)絡(luò)、客觀上具有共同行為的團伙共同實施網(wǎng)絡(luò)詆毀行為破壞生產(chǎn)經(jīng)營?！捌渌茐纳a(chǎn)經(jīng)營應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形”在網(wǎng)絡(luò)謠言詆毀案件中，指的是通過網(wǎng)絡(luò)謠言詆毀企業(yè)商譽，進而影響企業(yè)競爭優(yōu)勢、消費者選擇偏向等，妨礙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，并造成嚴重損失的情形。
（作者系北京理工大學(xué)博士后研究人員）
