摘 要：《合同編通則解釋》第20條第1款對代表權(quán)行使超越法定限制的規(guī)定，并不是對《民法典》第504條的解釋。代表權(quán)的法定限制具有普遍的公開性，相對人對此不存在不知問題。法律、行政法規(guī)對代表權(quán)的限制，可對抗第三人。代表權(quán)行使超越法定限制的，構(gòu)成無權(quán)代表。相對人依據(jù)法定代表人向其提供的特別授權(quán)證明，相信法定代表人具有代表權(quán)且無過失的，無權(quán)代表可構(gòu)成表見代表?！逗贤幫▌t解釋》第20條第1款是以無權(quán)代表是否構(gòu)成表見代表為思路進(jìn)行設(shè)計的，其向相對人施加的合理審查義務(wù)，只有在表見代表理論下才能得到合理證成。該規(guī)定忽視了表見代表的核心構(gòu)成要素，即存在外觀代表權(quán)。無權(quán)代表與表見代表爭議的化解可參照適用《民法典》第171、172條的規(guī)定；決議或決定被撤銷引發(fā)的表見代表問題，可依據(jù)《民法典》第85、94條及新《公司法》第16條規(guī)定處理。
關(guān)鍵詞：代表權(quán)；代表權(quán)的法定限制；無權(quán)代表；表見代表
引 言
法定代表人超越權(quán)限與他人訂立的合同，在什么條件下應(yīng)由或不應(yīng)由法人承受，是自1999年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）作出第50條規(guī)定以來經(jīng)久不衰的學(xué)術(shù)爭議問題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第20條第1、2款以區(qū)分代表權(quán)的法定限制與意定限制為思路，對法人的法定代表人與非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的效果歸屬分別作出規(guī)定。其中第1款關(guān)于代表權(quán)行使超越法定限制的規(guī)定，尤其值得關(guān)注。該規(guī)定的顯著特點(diǎn)是，以相對人是否盡到合理審查義務(wù)確定法律效果歸屬：相對人未盡到合理審查義務(wù)的，無權(quán)主張合同對法人、非法人組織發(fā)生效力；相對人已盡到合理審查義務(wù)，構(gòu)成表見代表的，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第504條規(guī)定處理。理解適用此種歸屬規(guī)則時，值得思考的重要問題是，它是對《民法典》哪一條規(guī)定的解釋？如果它是對《民法典》第504條規(guī)定的解釋，為何只是規(guī)定“構(gòu)成表見代表的，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第504條規(guī)定處理”？未構(gòu)成表見代表的效果歸屬的解釋依據(jù)是什么？另外，該規(guī)定首次正式使用了表見代表概念，并強(qiáng)調(diào)“相對人已盡到合理審查義務(wù)”是確認(rèn)表見代表成立的必要條件。對此，值得質(zhì)疑的是，表見代表的構(gòu)成為何不強(qiáng)調(diào)代表權(quán)外觀的必要性與重要性？《民法典》504條能夠作為表見代表的規(guī)范依據(jù)嗎？本文擬以《民法典》及其總則編司法解釋的規(guī)定為基礎(chǔ)，并結(jié)合其他法律及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，對《合同編通則解釋》第20條第1款做作出體系分析，并對如何合理確定代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬提出自己的看法。為簡化論述，本文僅以法定代表人超越法定限制與相對人訂立合同為分析對象。
一、《合同編通則解釋》第20條第1款的解釋依據(jù)
作為一項(xiàng)司法解釋性規(guī)定，《合同編通則解釋》第20條第1款是對《民法典》哪一條規(guī)定的解釋，非常值得探究。此種思考對于應(yīng)依隨何種法律規(guī)范理解適用第20條第1款規(guī)定，并根據(jù)何種理論對第20條第1款規(guī)定予以學(xué)說解讀，意義重大。
（一）第20條第1款規(guī)定解釋依據(jù)溯源
在《民法典》第61條第3款被普遍看作是關(guān)于代表權(quán)行使超越意定限制之效果歸屬的規(guī)定，且《合同編通則解釋》第20條第2款對代表權(quán)行使超越意定限制的效果歸屬亦作規(guī)定的情況下，第20條第1款的解釋依據(jù)，似乎是一個不言自明的問題。理由在于，既然是對《民法典》合同編通則的解釋，而《民法典》合同編通則中僅有第504條規(guī)范越權(quán)代表問題，那么第20條第1款自然應(yīng)當(dāng)是對《民法典》第504條的解釋。但是，根據(jù)第20條第1款最后一句所作“相對人已盡到合理審查義務(wù)，構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第五百零四條的規(guī)定處理”的規(guī)定，上述推論顯然會令人產(chǎn)生疑惑。相對人未盡到合理審查義務(wù)而主張越權(quán)代表行為對法人發(fā)生效力的，第20條第1款只是規(guī)定“人民法院不予支持”，并未言明不予支持的規(guī)范依據(jù)。
根據(jù)司法解釋的通常表達(dá)方式，凡是針對現(xiàn)行法的某一規(guī)定作出的解釋性規(guī)定，或司法解釋規(guī)定可在現(xiàn)行法中找到解釋依據(jù)的，司法解釋規(guī)定通常會指明是對哪一條規(guī)定的解釋，或者會概括地規(guī)定“人民法院依法予以支持”。如果不是針對現(xiàn)行法的某一規(guī)定作出的解釋性規(guī)定，或者司法解釋規(guī)定在現(xiàn)行法中找不到明確的解釋依據(jù)，司法解釋規(guī)定一般會使用“人民法院予以／不予支持”的語詞。對于相對人未盡到合理審查義務(wù)時越權(quán)代表的效果歸屬，第20條第1款只是采用了“人民法院不予支持”的表達(dá)方式。這在一定程度上表明，該種規(guī)定很可能缺乏明顯的現(xiàn)行法解釋依據(jù)。
依其形成淵源看，《合同編通則解釋》第20條第1款規(guī)定實(shí)際上是對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》）第7條規(guī)定的一種借鑒和發(fā)展，即把一項(xiàng)針對特定越權(quán)問題（超越法定限制訂立擔(dān)保合同）的規(guī)定，拓展應(yīng)用于一切違反法定限制的代表權(quán)行使行為。不同于《擔(dān)保制度解釋》第7條規(guī)定的是，第20條第1款不再將善意而是將善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——合理審查義務(wù)，直接當(dāng)作確定效果歸屬的基本標(biāo)準(zhǔn)。追根溯源，《擔(dān)保制度解釋》第7條源自2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“九民紀(jì)要”）第17條的規(guī)定。而該規(guī)定又可溯源于2017年12月2日最高人民法院民二庭第7次法官會議紀(jì)要對“公司對外擔(dān)保合同的效力認(rèn)定和效果歸屬”達(dá)成的如下共識：“公司的法定代表人、其他人員等行為人未按《公司法》第16條的規(guī)定以公司名義為他人提供擔(dān)保，但符合《合同法》第50條、第49條的規(guī)定或者公司事后予以追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該擔(dān)保行為有效；依法不構(gòu)成表見代表、表見代理或者公司不予追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定該擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力?！痹摴沧R包含兩種見解：一是超越法定限制的代表權(quán)行使行為，可依原《合同法》第50條規(guī)定，認(rèn)定為可發(fā)生有效效果的表見代表；二是未構(gòu)成表見代表的越權(quán)代表，為效力待定行為，公司不追認(rèn)的，對公司不發(fā)生效力。
尤應(yīng)注意的是，對于法定代表人超越法定限制與他人所訂擔(dān)保合同的效果歸屬，2017年最高人民法院民二庭法官會議紀(jì)要及“九民紀(jì)要”皆將原《合同法》第50條看作規(guī)范依據(jù)，《擔(dān)保制度解釋》第7條則將其解釋依據(jù)明定為《民法典》第61條和第504條等規(guī)定。而《合同編通則解釋》第20條第1款僅將構(gòu)成表見代表的越權(quán)代表的效果歸屬依據(jù)明定為《民法典》第504條規(guī)定?？傮w而言，對于代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬依據(jù)，最高人民法院的認(rèn)識一直處于變動發(fā)展中，《合同編通則解釋》第20條第1款的規(guī)定究竟是一種定論，或者仍是一種發(fā)展中意見，值得探究。不過，根據(jù)其第2款對代表權(quán)行使超越意定限制的效果歸屬的規(guī)定，《合同編通則解釋》第20條對代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬依據(jù)，其實(shí)形成了一個定論，即《民法典》第61條第3款不是代表權(quán)行使超越法定限制之效果歸屬規(guī)定的解釋依據(jù)。
在《民法典》第61條第3款被確定排除之后，接下來值得究問的是，《合同編通則解釋》第20條第1款為何僅僅有限地提到了《民法典》第504條，第504條為何不能完全當(dāng)作確定代表權(quán)行使超越法定限制之效果歸屬的依據(jù)？
（二）《民法典》第504條作為解釋依據(jù)的合理性分析
《民法典》第504條是整合原《合同法》第50條規(guī)定的結(jié)果。該規(guī)定在構(gòu)成條件上使用了極具包容性的“超越權(quán)限”語詞。根據(jù)多數(shù)人的見解，超越權(quán)限包括兩種情形：一是超越法人章程、法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對代表權(quán)的限制（意定限制）；二是超越法律對代表權(quán)的限制（法定限制）。以文義解釋看，的確可以得出此種結(jié)論。考慮到與《民法典》第61條第3款規(guī)定之間的功能差異，第504條規(guī)定中的超越權(quán)限，不應(yīng)局限于對代表權(quán)的意定限制，應(yīng)當(dāng)涵蓋超越法定限制的情形。但是，法律規(guī)范作為一種包含價值評判的應(yīng)然規(guī)則，包含著明確“當(dāng)為指令”的法律效果，相比于作為法律效果之適用前提的構(gòu)成要件，在理解法律規(guī)范上更具決定意義。這決定了文義解釋并非一種決定性解釋方法。
相比于《民法典》第61條第3款，《民法典》第504條在法律構(gòu)造上的主要特色是，采納了除外規(guī)定的立法技術(shù)。按照對除外規(guī)定之規(guī)范作用的一般理解，第504條除外規(guī)定的主要作用應(yīng)當(dāng)是：“欲為相反（或例外）規(guī)定”“此時與但書（指出例外者）具有同樣的作用”。按一般思維規(guī)律，例外與原則相對應(yīng)，是指原則之外的個別或少數(shù)事項(xiàng)。依法律規(guī)范所含的價值評判，立法者對一項(xiàng)法律規(guī)范所持基本價值評判立場，包含在原則性規(guī)定而不是例外規(guī)定中。另以證明責(zé)任理論中的規(guī)范說看，除外規(guī)定通常是對一項(xiàng)規(guī)則之抗辯事由的特別規(guī)定，除外規(guī)定所涉事項(xiàng)的舉證責(zé)任通常分配給反對適用一般規(guī)則的當(dāng)事人一方。據(jù)此，《民法典》第504條的規(guī)范意義可表達(dá)為：法人的法定代表人或非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，對法人或非法人組織發(fā)生效力（原則），但是，相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道（惡意）法定代表人或非法人組織負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的，則另當(dāng)別論（例外）。
根據(jù)證明責(zé)任原理，《民法典》第504條確立的規(guī)范原則（一般規(guī)則），意味著法律推定相對人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人或非法人組織負(fù)責(zé)人訂立合同時超越了權(quán)限。相對人主張合同對法人或非法人組織發(fā)生效力的，只需證明與其訂立合同的人是法人的法定代表人或非法人組織的負(fù)責(zé)人，無須證明自己在訂立合同時不知道或不應(yīng)知道法定代表人或非法人組織負(fù)責(zé)人超越了權(quán)限。法人或非法人組織要想免受原則性規(guī)定的法律約束力，只能依據(jù)例外規(guī)定，舉證證明相對人在訂立合同時知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人或非法人組織負(fù)責(zé)人超越了權(quán)限。當(dāng)然，如果法人或非法人組織認(rèn)為越權(quán)代表行為是可以接受的，可以放棄對相對人惡意的證明，接受原則性規(guī)定的法律約束力。按此規(guī)范邏輯，相對人是否存在惡意，不僅取決于法人或非法人組織須自主作出舉證證明相對人存在惡意的選擇，而且取決于法人或非法人組織的舉證證明能否成功。在此情況下，即使相對人事實(shí)上確實(shí)存在惡意，但法人或非法人組織不愿舉證證明該惡意，而愿意承受越權(quán)代表行為的，相對人在規(guī)范意義上無善意與惡意之分。因此，除外規(guī)定實(shí)為出于利益平衡思想，專門為維護(hù)法人或非法人組織的利益而設(shè)置，是否選擇適用該規(guī)定，是法人或非法人組織的自由。所謂“相對人惡意的，越權(quán)代表不對法人或非法人組織發(fā)生效力”，必須以法人或非法人組織不愿承受越權(quán)代表行為且能夠舉證證明相對人存在惡意為前提。
當(dāng)法人或非法人組織不愿承受越權(quán)代表行為，且能夠證明相對人存在惡意時，如何處理法定代表人或非法人組織負(fù)責(zé)人與相對人之間的關(guān)系，第504條規(guī)定并未提供解決方法。有學(xué)者認(rèn)為，“在相對人實(shí)際知道或因重大過失而不知道此種限制的情形下，則該越權(quán)行為的效果不歸屬于法人，其法律后果應(yīng)當(dāng)類推適用民法總則第一百七十一條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定，由法定代表人承擔(dān)個人責(zé)任”。該觀點(diǎn)雖不無道理，但需精細(xì)理解。根據(jù)《民法典》第171條第3款的規(guī)定，無權(quán)代理人僅對善意相對人承擔(dān)履行義務(wù)或損害賠償責(zé)任，對惡意相對人無任何義務(wù)或責(zé)任可言。當(dāng)法人或非法人組織能夠證明相對人為惡意時，參照《民法典》第171條第3款的規(guī)定，法定代表人與相對人之間不發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法定代表人與相對人之間的關(guān)系應(yīng)參照《民法典》第171條第4款的規(guī)定，“按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任”。很明顯，《民法典》第504條實(shí)質(zhì)上像《民法典》第61條第3款規(guī)定那樣，采納了越權(quán)代表行為原則上對法人或非法人組織發(fā)生效力，例外情況下（相對人惡意時）應(yīng)另當(dāng)別論的效果歸屬模式。在交易安全保護(hù)上，此種效果歸屬模式的顯著特點(diǎn)是，主張代表行為應(yīng)由法人或非法人組織承受的相對人，僅須舉證證明與其訂立合同的人是法人的法定代表人或非法人組織的負(fù)責(zé)人，而無須舉證證明法定代表人或非法人組織的負(fù)責(zé)人具有可引發(fā)自己產(chǎn)生合理信賴的代表權(quán)外觀。相比于《民法典》第172條確立的表見代理制度，第504條確立的越權(quán)代表制度，并非建立在權(quán)利外觀理論之上，而是建立在內(nèi)外關(guān)系區(qū)分、代表權(quán)不受內(nèi)部義務(wù)約束的代表權(quán)獨(dú)立性理論之上。
據(jù)上所言，代表權(quán)行使超越法定限制的越權(quán)代表，能否被納入第504條的規(guī)范范圍，不無疑問。法定限制具有普遍公開性，相對人在規(guī)范意義上，不存在不知道或不應(yīng)當(dāng)知道法定限制的問題。在相對人應(yīng)當(dāng)知道法定限制的推論下，代表權(quán)行使超越法定限制的代表行為，對相對人而言原則上不應(yīng)對法人或非法人組織發(fā)生效力，除非相對人能夠舉證證明存在代表權(quán)外觀，且其未能被法人或法人組織作出相反舉證證明，即相對人對代表權(quán)外觀的信賴沒有盡到必要注意義務(wù)（存在惡意）。
根據(jù)《合同編通則解釋》第20條第1款的規(guī)定，超越法定限制的代表行為，原則上對法人或非法人組織不發(fā)生效力，僅在構(gòu)成表見代表的例外情況下，才對法人或非法人組織發(fā)生效力。這種效果歸屬機(jī)制與第504條的規(guī)定完全相反。因此，第20條第1款盡管只是有限地將《民法典》第504條當(dāng)作解釋依據(jù)，此種做法是否妥當(dāng)，需要進(jìn)一步討論。
二、意定限制與法定限制的區(qū)分及其意義
欲深入理解《合同編通則解釋》第20條第1款規(guī)定與《民法典》第504條規(guī)定之間的根本差異，并探明第20條第1款的理論基礎(chǔ)與規(guī)范依據(jù)，有必要探究《合同編通則解釋》為何對代表權(quán)限制作出意定限制與法定限制的區(qū)分。
法律雖然規(guī)定法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，但法人作為一種組織，只能依賴作為其組織體構(gòu)成要素的自然人參與法律交易。根據(jù)《民法典》的具體規(guī)定，我國實(shí)行由法人執(zhí)行機(jī)構(gòu)中的一人可以法人代表人資格對外從事民事活動的法定代表人制度。代表人資格的法定性與唯一性，使得法定代表人“壟斷法人意思表達(dá)之權(quán)”。在此情況下，為使法人能夠靈活、敏捷、高效地對外交往，法定代表人代表法人對外從事法律交往的權(quán)限（代表權(quán)），原則上不應(yīng)當(dāng)受到限制。畢竟，代表權(quán)所受限制最終必然體現(xiàn)為對法人自身對外交往的限制。所謂代表權(quán)不應(yīng)當(dāng)受到限制，是相對于與法人進(jìn)行交易的外部人而言的。在獨(dú)任制法定代表人制度下，與法人實(shí)施交易的人（外部人），可以根據(jù)《民法典》第61條第2款所作“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”的代表機(jī)制，產(chǎn)生法定代表人代表法人實(shí)施對外交易具有全部權(quán)利的正當(dāng)期待。此種正當(dāng)期待只有得到切實(shí)保護(hù)，代表機(jī)制才能高效發(fā)揮作用。
（一）代表權(quán)的意定限制
法人作為一種組織，與作為其執(zhí)行機(jī)構(gòu)成員的法定代表人之間，依據(jù)約定，一般存在不為外人所知的內(nèi)部關(guān)系。這種關(guān)系通常涉及法人的內(nèi)部事務(wù)與對外交易事項(xiàng)。涉及對外交易事項(xiàng)的內(nèi)部關(guān)系，主要是由對代表權(quán)所作限制性約定產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《民法典》第61條第3款、《公司法》第11條第2款的規(guī)定，代表權(quán)所受內(nèi)部限制主要源于法人章程的規(guī)定或法人權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東會）的決議。章程是調(diào)整法人內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，是法人之投資人意思自治的體現(xiàn)，其約束力限于法人內(nèi)部。權(quán)力機(jī)構(gòu)是法人的意思形成機(jī)關(guān)，除依法應(yīng)由其決策的事項(xiàng)外，權(quán)力機(jī)構(gòu)也可以對法定代表人的權(quán)限施加一定限制。權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人的代表權(quán)施加的限制，如果不是行使法定職權(quán)的結(jié)果，而是在法定職權(quán)之外作出的決定，該限制也屬于一種內(nèi)部限制。鑒于章程與權(quán)力機(jī)構(gòu)對代表權(quán)施加的限制根源于意思自治，故而，人們一般將它們稱作對代表權(quán)的意定限制。代表權(quán)所受內(nèi)部限制如果未予以公示，為保護(hù)與法人進(jìn)行交易的外部人的交易安全，該限制僅在法人與其法定代表人之間產(chǎn)生相對效力，比較合理。出于此種考慮，《民法典》第61條第3款及《公司法》第11條第2款作出章程或權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制不得對抗善意相對人的規(guī)定。《合同編通則解釋》第20條第2款也是基于此種規(guī)定作出的解釋。
內(nèi)部限制的公示途徑主要是社團(tuán)登記簿或商事登記簿的登記。從比較法上看，如果章程或法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制經(jīng)由登記簿進(jìn)行了登記，該種限制同樣可以對抗善意相對人。因此，代表權(quán)行使超越意定限制的效果歸屬，并非一律適用《民法典》第61條第3款及《公司法》第11條第2款的規(guī)定。這兩款規(guī)定在法教義學(xué)上應(yīng)被理解為僅適用于代表權(quán)所受意定限制未予以公示的情形。有人可能會認(rèn)為，章程并非封閉保存，具有可供查閱的公開性，法人章程對代表權(quán)的限制不應(yīng)看作內(nèi)部限制。但須指出的是，法律上所言可產(chǎn)生交易安全保護(hù)效果的公開或公示，主要是指經(jīng)由法定的社團(tuán)登記簿、商事登記簿或不動產(chǎn)登記簿的記載所展示的系統(tǒng)性、抽象性公開或公示，而不是依利害關(guān)系人可否進(jìn)行事實(shí)上查閱進(jìn)行判斷的個別性、具體性公開或公示。不能以法人章程事實(shí)上具有可查閱性，而把它與法定登記簿的公示效果相提并論。
（二）代表權(quán)的法定限制
代表權(quán)的行使還會受到法律規(guī)定的限制。不過，鮮有法律直接限定代表權(quán)的范圍或?qū)Υ頇?quán)作出限制性規(guī)定。所謂代表權(quán)的法定限制，通常指以下兩種情形：一是法律、行政法規(guī)等對法人的經(jīng)營范圍作出限制性或禁止性規(guī)定；二是法律、行政法規(guī)規(guī)定，某種涉及法人組織體維系或法人重大利益的事務(wù)或事項(xiàng)，須由法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定，不在代表權(quán)所涉一般交易事項(xiàng)之列。后一種情形通常表現(xiàn)為法人組織機(jī)構(gòu)職權(quán)的法定劃分。根據(jù)《民法典》第80、81條的規(guī)定，權(quán)力機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)是營利法人的必設(shè)組織機(jī)構(gòu)。權(quán)力機(jī)構(gòu)行使修改法人章程，選舉或更換執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)成員（法定職權(quán)）以及法人章程規(guī)定的職權(quán)（意定職權(quán)）；執(zhí)行機(jī)構(gòu)行使召集權(quán)力機(jī)構(gòu)會議，決定法人的經(jīng)營計劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置（法定職權(quán)）以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)（意定職權(quán)）。此種職權(quán)劃分是法人組織體維系、經(jīng)營事業(yè)高效開展的必要條件，本質(zhì)上屬于對法人內(nèi)部事務(wù)的一種組織化安排。但是，無論是權(quán)力機(jī)構(gòu)的職權(quán)還是執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)，如果未經(jīng)公示，與法人進(jìn)行交易的外部人一般不會知曉。人們通常只能按照交易習(xí)慣或法律的一般規(guī)定確定權(quán)力機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)。
法律、行政法規(guī)對法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)作出明文規(guī)定時，某一法定職權(quán)如果涉及法人的對外交易事項(xiàng)，該法定職權(quán)所涉對外交易的實(shí)施過程，客觀上會產(chǎn)生法定代表人的代表權(quán)遭受限制的現(xiàn)象。具體表現(xiàn)為，在法人的對外交易須由法定代表人以法人的代表人身份予以實(shí)施的前提下，法定代表人將法人組織機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)的交易決定付諸實(shí)現(xiàn)時，代表行為的實(shí)施必然表現(xiàn)為一種須先取得權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)之特別授權(quán)的程序。職權(quán)法定化本質(zhì)上是為了滿足法人治理的客觀需求，但客觀上造成限制法定代表人代表權(quán)的結(jié)果。法定代表人對屬于權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)職權(quán)范圍內(nèi)的交易事項(xiàng)，自始不享有以法人名義將該交易事項(xiàng)落實(shí)為一次交易行為的權(quán)限。只有在法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出法人可以實(shí)施這些特別事務(wù)或事項(xiàng)的決議或決定后，法定代表人才可以憑借其代表人資格，將決議或決定確定的交易事項(xiàng)，付諸與他人實(shí)施的法律行為。相比于對一般經(jīng)營事務(wù)普遍享有的一般代表權(quán)，法定代表人由權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決議或決定所獲得的代表權(quán)，構(gòu)成一種關(guān)涉法人重大交易事務(wù)的特別代表權(quán)。
在法治社會，法律、行政法規(guī)的規(guī)定構(gòu)成一種客觀的法秩序。處于法律調(diào)整之下的每一個人，皆應(yīng)當(dāng)知道法律、行政法規(guī)的規(guī)定。法諺曰：“事實(shí)之不知，可以原諒（抗辯）；法律之不知，不可以原諒（抗辯）?！比魏稳瞬坏靡圆恢阑虿幻靼追?、行政法規(guī)的規(guī)定為由，對涉及違反法律、行政法規(guī)的行為進(jìn)行抗辯。法律、行政法規(guī)明確將某種事務(wù)或事項(xiàng)的決定權(quán)納入法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)的法定職權(quán)范圍時，如《公司法》第59條規(guī)定，公開發(fā)行債券、公司合并、分立等屬于股東會的職權(quán)，任何人就這些特別事務(wù)或事項(xiàng)與法定代表人實(shí)施法律行為時，應(yīng)當(dāng)知道法定代表人對這些特別事務(wù)或事項(xiàng)本來不享有代表權(quán)，無權(quán)以不知道法律的規(guī)定為由，對自己與法定代表人實(shí)施的違反法律規(guī)定的行為提出抗辯。相比于代表權(quán)行使超越意定限制的越權(quán)代表，關(guān)于代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬，可總結(jié)出如下規(guī)則：法律、行政法規(guī)的規(guī)定對法定代表人代表權(quán)的限制，得對抗第三人。
（三）意定限制與法定限制的區(qū)分意義
綜上所述，代表權(quán)所受限制是源于法人的自我限制，還是法律規(guī)定，對于確定代表行為的效果歸屬具有截然不同的影響。未經(jīng)公示的意定限制，僅在法人內(nèi)部產(chǎn)生相對效力，對與法定代表人實(shí)施交易的善意相對人不能產(chǎn)生對抗作用。超越意定限制的“越權(quán)”，是相對于法人而言的，對交易相對人來說，法定代表人的權(quán)限是不受限制的，代表權(quán)行使不存在越權(quán)問題。相對人只要舉證證明與其交易的人具有法人的法定代表人資格，其與對方實(shí)施的交易即應(yīng)歸屬于法人，而無須就法定代表人是否享有代表權(quán)（真實(shí)的或外觀的）負(fù)擔(dān)任何證明責(zé)任。代表權(quán)所受法定限制，具有客觀、普遍的公開性，可在法人之內(nèi)外產(chǎn)生絕對效力。法定代表人就依法超越其固有權(quán)限的交易事項(xiàng)與相對人實(shí)施法律行為時，相對人對代表權(quán)所受法定限制，不存在是否知道或應(yīng)否知道的問題，為維護(hù)法定秩序，相對人應(yīng)被推定知道法定限制。在是否知道代表權(quán)所受法定限制上，相對人無被推定為善意的可能性。相對人主張代表行為對法人發(fā)生效力時，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明與其交易的人屬于法人的法定代表人，而且必須舉證證明法定代表人享有特別代表權(quán)（真實(shí)的或外觀的）。
因此，以相對人被推定為善意為基本原則的《民法典》第504條，不能作為確定代表權(quán)行使超越法定限制之效果歸屬的法律解釋依據(jù)。
三、無權(quán)代表與表見代表的區(qū)分及其規(guī)范依據(jù)
對于代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬，如果認(rèn)為《民法典》第504條不能作為其規(guī)范依據(jù)，則在理論與實(shí)踐上會引發(fā)如何合理理解它及如何確定其規(guī)范依據(jù)的問題。根據(jù)《合同編通則解釋》第20條第1款規(guī)定，對于代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬，在法理及規(guī)范邏輯上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分無權(quán)代表與表見代表。
（一）無權(quán)代表與表見代表的區(qū)分
法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，某種交易事項(xiàng)屬于法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)時，法定代表人只有在法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)對該事項(xiàng)作出決議或決定之后，才能依其法定代表人資格，將決議或決定的內(nèi)容付諸實(shí)現(xiàn)。應(yīng)由權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定的交易事項(xiàng)，不屬于法定代表人之代表權(quán)內(nèi)的一般交易事項(xiàng)，在法人的交易事務(wù)一般須由法定代表人以法人名義予以實(shí)施的制度約束下，決議或決定的作出通常意味著，法定代表人依據(jù)決議或決定獲得一種對外交易的特別授權(quán)。
一般而言，法定代表人就應(yīng)由權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定的交易事項(xiàng)與他人訂立合同時，根據(jù)對法人所負(fù)信義義務(wù)，其應(yīng)先獲得以決議或決定為基礎(chǔ)的特別授權(quán)。但是，作為具有獨(dú)立法律人格的自然人，法定代表人資格的享有難以限制或抹殺法定代表人對自身利益的追求。就應(yīng)由權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定的交易事項(xiàng)，法定代表人可能履行信義義務(wù)，先獲得以決議或決定為基礎(chǔ)的特別授權(quán)，再與他人實(shí)施交易；也可能不遵守信義義務(wù)，依自身利益需求，以偽造的決議或決定為基礎(chǔ)，或以違法方式獲得的授權(quán)與他人實(shí)施交易。如果獲得特別授權(quán)，法定代表人與他人訂立的合同，根據(jù)《民法典》第61條第2款的規(guī)定，其法律后果由法人承受。如果事實(shí)上未獲得特別授權(quán)，或者其所獲授權(quán)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，法定代表人與他人訂立合同的行為，應(yīng)構(gòu)成無權(quán)代表行為。
相比于委托代理制度下自始未獲得授權(quán)的無權(quán)代理，無權(quán)代表的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)具有獨(dú)特性。具言之，法定代表人作為法人執(zhí)行機(jī)關(guān)中唯一有資格代表法人對外從事交往的自然人，一旦獲得法定代表人資格，即對法人的通常交易事項(xiàng)享有不受限制的代表權(quán)。擁有法定代表人資格后，法定代表人以決議或決定為基礎(chǔ)獲得的特別代表權(quán)，在客觀上會產(chǎn)生使固有代表權(quán)得到一定擴(kuò)張的結(jié)果。因此，以其固有代表權(quán)為底色看，法定代表人就應(yīng)由法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定的事項(xiàng)擅自實(shí)施的“代表行為”，很容易被看作一種越權(quán)代表行為。因此，依據(jù)《公司法》有關(guān)公司為他人提供擔(dān)保的限制性規(guī)定，分析法定代表人違法所訂擔(dān)保合同的效果歸屬時，法官及學(xué)者常常將原《合同法》第50條或《民法典》第504條關(guān)于法定代表人超越權(quán)限訂立合同的規(guī)定，當(dāng)作法律依據(jù)。超越法定限制的代表權(quán)行使行為，是典型的無權(quán)代表行為，以無權(quán)代表概念為基礎(chǔ)分析其效果歸屬，更易于理解。
在不對代表與代理作區(qū)分規(guī)定的情況下，法人機(jī)關(guān)以法人名義與他人實(shí)施的交易行為與委托代理一般適用同一規(guī)范體系。不過，在德國民法理論看來，無權(quán)代理與越權(quán)代理建立在不同理論之上，應(yīng)采納不同的規(guī)范模式。令無權(quán)代理人向善意第三人承擔(dān)履行義務(wù)或損害賠償責(zé)任，以及第三人可依據(jù)表見代理制度主張代理行為后果應(yīng)由被代理人承受，是無權(quán)代理制度保護(hù)交易安全的基本模式。處理越權(quán)代理行為的理論基礎(chǔ)是代理權(quán)獨(dú)立性及代理權(quán)濫用理論，即代理權(quán)相對于代理人所受（內(nèi)部）義務(wù)拘束具有獨(dú)立性，越權(quán)代理對被代理人產(chǎn)生法律效力，但若代理人濫用代理權(quán)，且相對人知道或盡到必要注意義務(wù)時應(yīng)當(dāng)知道該代理權(quán)被濫用的，那么被代理人不承受越權(quán)代理行為的后果。比較而論，關(guān)于《民法典》第61條第3款關(guān)于代表權(quán)行使超越意定限制的規(guī)定，以代表權(quán)獨(dú)立性及代表權(quán)濫用理論對其予以闡釋，更易于理解；對于代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬方法，將無權(quán)代表作為一個基礎(chǔ)性概念，比較可取。
代表權(quán)所受法定限制具有普遍的公開性。法定代表人就屬于法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)職權(quán)范圍內(nèi)的交易事項(xiàng)與相對人進(jìn)行交易時，其應(yīng)當(dāng)知道，只有獲得法人權(quán)力機(jī)關(guān)或執(zhí)行機(jī)關(guān)以決議或決定為基礎(chǔ)的特別授權(quán)，才有權(quán)實(shí)施該類交易，沒有獲得特別授權(quán)而實(shí)施該類交易，構(gòu)成無權(quán)代表。因此，法定代表人實(shí)施應(yīng)由法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定的交易事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)向相對人提供其獲得特別授權(quán)的證據(jù)，僅僅具有法定代表人資格，或者只是向相對人聲稱其具有代表權(quán)，既不足夠，也不足為信。對相對人而言，鑒于法律明確規(guī)定法定代表人對某種特別交易事項(xiàng)自始不享有代表權(quán)，其可以要求法定代表人向其提供有權(quán)實(shí)施某種特別交易的授權(quán)證明，如果其根本不在乎法定代表人是否獲得了特別授權(quán)，說明其愿意承擔(dān)法定代表人的無權(quán)代表行為不被法人追認(rèn)的交易風(fēng)險。對于法定代表人提供的特別授權(quán)證明，相對人盡到交易上必要注意義務(wù)后相信，法定代表人獲得了法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)以決議或決定為基礎(chǔ)的特別授權(quán)，為保護(hù)相對人對代表權(quán)外觀的正當(dāng)信賴，維護(hù)交易安全，無權(quán)代表應(yīng)構(gòu)成表見代表。在招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦有限公司借款合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：“擔(dān)保債權(quán)人基于對擔(dān)保人法定代表人身份、公司法人印章真實(shí)性的信賴，基于擔(dān)保人提供的股東會擔(dān)保決議蓋有擔(dān)保人公司真實(shí)印章的事實(shí)，完全有理由相信該《股東會擔(dān)保決議》的真實(shí)性，無需也不可能進(jìn)一步鑒別擔(dān)保人提供的《股東會擔(dān)保決議》的真?zhèn)?。因此，招行東港支行在接受作為非上市公司的振邦股份公司為其股東提供擔(dān)保過程中，已盡到合理的審查義務(wù)，主觀上構(gòu)成善意。本案周建良的行為構(gòu)成表見代表，振邦股份公司對案涉保證合同應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！痹摬门幸汲浞终故玖吮硪姶淼姆伤季S。
按照權(quán)利外觀責(zé)任理論，表見代表的構(gòu)成，核心要件不是相對人盡到了必要注意義務(wù)，而是存在外觀代表權(quán)。根據(jù)信賴保護(hù)原則，代表權(quán)外觀一般稱作法定信賴事實(shí)。法定代表人只有向相對人提供了該信賴事實(shí)，才可能引發(fā)相對人的信賴（主觀）及信賴投資（客觀）。缺乏信賴事實(shí)，相對人的善意無從談起?！逗贤幫▌t解釋》第20條第1款提出的“合理審查義務(wù)”，其功能應(yīng)在于考量相對人對外觀代表權(quán)的信賴（主觀）是否正當(dāng)、合理或善意。相對人如果對外觀代表權(quán)盡到了合理審查義務(wù)，其信賴即是正當(dāng)?shù)?、合理的或善意的，其信賴投資（與法定代表人訂立合同）就值得保護(hù)。相對人如果對外觀代表權(quán)未盡到合理審查義務(wù)，其信賴就不是正當(dāng)?shù)?、合理的或善意的，其信賴投資就不值得保護(hù)，其與法定代表人實(shí)施的交易，只能按無權(quán)代表處理。
就《合同編通則解釋》第20條第1款規(guī)定而言，其所作“相對人已盡到合理審查義務(wù)，構(gòu)成表見代表的”規(guī)定，忽視了表見代表的核心構(gòu)成要件——外觀代表權(quán)，由此使“合理審查義務(wù)”的理解與判斷像斷了線的風(fēng)箏一樣無從把握；其所作未盡到合理審查義務(wù)的相對人無權(quán)主張合同對法人發(fā)生效力的規(guī)定，只有在無權(quán)代表不能構(gòu)成表見代表的意義上才能得到合理理解。畢竟，在不能構(gòu)成表見代表的無權(quán)代表情況下，相對人根本不負(fù)有任何審查義務(wù)。
《合同編通則解釋》第20條第1款之所以僅將是否盡到審查義務(wù)作為決定越權(quán)代表效果歸屬的基本標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槲茨芮逦卣J(rèn)識到，應(yīng)將無權(quán)代表作為解決代表權(quán)行使超越法定限制之效果歸屬的理論基礎(chǔ)，并根據(jù)表見代表理論考慮相對人應(yīng)負(fù)的必要注意義務(wù)。
（二）無權(quán)代表與表見代表的規(guī)范依據(jù)
代表是一種將法定代表人以法人名義與相對人實(shí)施的交易直接歸屬于法人的制度。該制度的構(gòu)成條件與法律效果與代理極為類似。從比較法看，英美法系與德國法系皆采納了以代理制度對代表與代理予以統(tǒng)一規(guī)范的方法。我國雖然在立法上分別使用了代表與代理概念，并對法定代表人以法人名義實(shí)施的法律行為的效果歸屬以及越權(quán)代表的效果歸屬分別作出規(guī)定，但其并未對無權(quán)代表的歸屬效果作出一般性規(guī)定。另外，對于代表權(quán)行使超越意定限制的效果歸屬，《民法典》第61條雖然作出“不得對抗善意相對人”的規(guī)定，但該規(guī)定在規(guī)范邏輯上存在法人成功對抗惡意相對人時，應(yīng)如何處理惡意相對人與法定代表人之間的法律關(guān)系的規(guī)范漏洞。
《民法典》采納的代表概念，可能受到了我國臺灣地區(qū)“民法”的影響。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”學(xué)說，“民法不稱代理而稱代表者，乃以董事為法人之機(jī)關(guān)，而非兩個權(quán)利主體間相關(guān)之關(guān)系，代表所為之行為，即為法人之行為。代理以法律行為為限；代表則不論法律行為或事實(shí)行為，訴訟上行為或訴訟外行為均得為之?！痹撚^點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是為證成法人實(shí)在說而對法人與其董事之間的關(guān)系進(jìn)行理論想象或進(jìn)行擬制思維的產(chǎn)物，而非依據(jù)法人與其董事之間的事實(shí)關(guān)系作出的論斷。董事作為自然人，即使已成為法人機(jī)關(guān)的成員，并獲得以法人名義實(shí)施法律行為的資格，但以法人名義實(shí)施行為時，其作為獨(dú)立民事主體的特性并沒有泯滅，其在實(shí)施行為時具有意思自由，有可能為自身利益使用法人名義。因此，董事以法人名義與他人實(shí)施的交易行為，或以法人名義實(shí)施的損害他人權(quán)益的事實(shí)行為，并非一律由法人承受。如果認(rèn)為董事與法人之間的關(guān)系，不可能是兩個權(quán)利主體間的關(guān)系，董事的行為即為法人的行為，則董事越權(quán)之說應(yīng)無從產(chǎn)生。不能一方面認(rèn)為，董事與法人在法人內(nèi)部存在兩個獨(dú)立主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，董事違反信義義務(wù)的，應(yīng)對法人承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任，而另一方面認(rèn)為，在法人外部，董事作為法人的代表人行使代表權(quán)時，其人格就被法人吸收了，其行為純粹屬于法人自己的行為。董事以法人名義實(shí)施的行為被當(dāng)作法人的行為看待，是代表制度發(fā)揮作用的結(jié)果，而不是代表制度產(chǎn)生的原因。
董事以法定代表人資格實(shí)施的交易行為應(yīng)歸屬于法人，并不必然意味著董事與法人就不可以被當(dāng)作兩個獨(dú)立主體看待。像委托代理人以被代理人名義與第三人實(shí)施交易行為之時，不使用其個人名義那樣，董事以法人名義與第三人實(shí)施交易行為時，僅僅暫時不使用其個人名義，所以代表行為的實(shí)施無論如何不能抹殺其作為獨(dú)立個體的自由意思與利益需求。因此，代表與代理所涉及的問題以及法律在規(guī)范二者上所采用的思維與歸屬方法，本質(zhì)上是一樣的，即在什么條件下一個人以他人名義實(shí)施的行為，法律后果直接由他人承受。至于說“代表”相較于“代理”應(yīng)用范圍更廣，僅僅意味著代理在法人機(jī)關(guān)以法人名義實(shí)施行為上（機(jī)構(gòu)代理）存在特別之處。近年來，隨著理論認(rèn)識的深化，“代表”與“代理”應(yīng)遵循同一原理予以同構(gòu)或同解，或?qū)ⅰ按怼笨醋鳌按怼钡囊粋€特別類型的觀點(diǎn)，得到了越來越多的支持。由與《民法典》較為類似的我國臺灣地區(qū)“民法”看，為彌補(bǔ)代表制度的規(guī)范漏缺，對于未為規(guī)定的代表問題類推適用有關(guān)代理的規(guī)定，則為學(xué)說與判例的共識。
總而言之，在《民法典》缺乏明確規(guī)定的情況下，超越法定限制的代表權(quán)行使行為——無權(quán)代表，可參照適用《民法典》第171條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。法人可以通過行使追認(rèn)權(quán)，承受無權(quán)代表的法律后果。如果交易事項(xiàng)屬于應(yīng)由法人權(quán)力機(jī)構(gòu)決議的法定事項(xiàng)，追認(rèn)應(yīng)由權(quán)力機(jī)構(gòu)作出。如果交易事項(xiàng)屬于應(yīng)由法人執(zhí)行機(jī)構(gòu)決定的法定事項(xiàng)，追認(rèn)應(yīng)由執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出。相對人可以催告法人自收到通知之日起三十日內(nèi)行使追認(rèn)權(quán)；期限屆滿未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，無權(quán)代表確定不對法人發(fā)生效力。因?yàn)橄鄬θ吮煌贫橹婪ǘù砣司蛻?yīng)由法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定的交易事項(xiàng)自始無代表權(quán)，所以相對人既不享有撤銷權(quán)，也不享有無權(quán)代表未被追認(rèn)時對法定代表人的履行請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)。相對人與法定代表人應(yīng)按各自過錯承擔(dān)無權(quán)代表的后果。如果相對人能夠舉證證明法定代表人向其提供了特別授權(quán)證明（外觀代表權(quán)），且其對此盡到了必要注意義務(wù)，可參照適用《民法典》第172條有關(guān)表見代理的規(guī)定確定無權(quán)代表的效果歸屬。
四、舉證責(zé)任分配及相對人的注意義務(wù)
對于代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬，《合同編通則解釋》第20條第1款將相對人是否盡到合理審查義務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。未盡到合理審查義務(wù)的，無權(quán)代表不對法人發(fā)生效力；盡到合理審查義務(wù)，構(gòu)成表見代表的，無權(quán)代表對法人發(fā)生效力。根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第7條第3款所作“相對人有證據(jù)證明已對公司決議進(jìn)行了合理審查，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意”的規(guī)定，盡到合理審查義務(wù)意味著善意，未盡到合理審查義務(wù)意味著非善意（惡意），并且相對人須舉證證明自己盡到了審查義務(wù)（善意）。這種將善意轉(zhuǎn)換為盡到審查義務(wù)或?qū)⒈M到審查義務(wù)等同于善意的法律思維，既沒有在理論上證成善意（惡意）與審查義務(wù)之間的內(nèi)在關(guān)系，也不能闡明相對人負(fù)有審查義務(wù)的理論依據(jù)是什么。由此導(dǎo)致對審查義務(wù)之理解成為一個眾說紛紜、莫衷一是的爭議問題。
如前文第二部分分析，代表權(quán)行使超越法定限制時，法定代表人對所交易事項(xiàng)自始不享有代表權(quán)具有普遍的公開性，相對人對代表權(quán)所受此種限制，根本不存在善意與惡意區(qū)分問題，相對人因自身原因事實(shí)上不知法定限制，不能作為抗辯理由?！爱?dāng)然，知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在法定限制，不等于知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人的行為超越了該限制?！痹诜ǘù砣伺c相對人皆被推定知道代表權(quán)所受法定限制的前提下，與相對人實(shí)施法律行為時，法定代表人應(yīng)向相對人提供以決議或決定為基礎(chǔ)的特別授權(quán)證明，不能提供特別授權(quán)證明的，其行為構(gòu)成無權(quán)代表；能夠提供特別授權(quán)證明的，則以相對人對該特別授權(quán)證明能否產(chǎn)生正當(dāng)信賴，確定代表行為的效果歸屬。僅在后一種情形下，會產(chǎn)生相對人是否盡到合理審查義務(wù)的問題。
法定代表人不能提供特別授權(quán)證明，而相對人仍然與其實(shí)施法律行為的，將法定代表人的無權(quán)代表當(dāng)作一種效力待定行為，由法人行使追認(rèn)權(quán)確定無權(quán)代表的效果歸屬，是協(xié)調(diào)法人與相對人之間利益沖突的最佳方式。在此情形下，相對人無審查義務(wù)可言，此種情況通常不會引發(fā)爭議。超越法定限制的代表權(quán)行使在兩種情形下最易引發(fā)爭議：一是法定代表人實(shí)質(zhì)上未獲得以決議或決定為基礎(chǔ)的特別授權(quán)，但向相對人提供虛假授權(quán)證明，如偽造、變造決議或決定；二是法定代表人雖向相對人提供了特別授權(quán)證明，但作為授權(quán)基礎(chǔ)的決議或決定依法被撤銷。
（一）由虛假授權(quán)證明引發(fā)的表見代表
代表權(quán)行使超越法定限制時，相對人雖然對法定代表人依法無代表權(quán)是應(yīng)當(dāng)知道的，但對其是否依法獲得了法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)的特別授權(quán)，通常是不知道的，畢竟，授權(quán)是發(fā)生于法人內(nèi)部的一種事實(shí)。相對人只能通過向其提供的特別授權(quán)證明判斷法定代表人是否獲得了特別代表權(quán)。如果法定代表人向相對人提供了授權(quán)證明，且相對人對該授權(quán)證明的可信性審查盡到了交易上必要注意，無權(quán)代表可構(gòu)成表見代表，可參照適用《民法典》第172條規(guī)定，確定代表行為的效果歸屬。
法人與相對人對無權(quán)代表是否構(gòu)成表見代表發(fā)生爭議時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條確立的證明責(zé)任分配原則以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第28條關(guān)于表見代理之構(gòu)成與舉證責(zé)任分配的規(guī)定，主張無權(quán)代表對法人發(fā)生效力的相對人，應(yīng)當(dāng)舉證證明與其實(shí)施交易的法定代表人具有外觀代表權(quán)，無須對由外觀代表權(quán)引發(fā)的信賴（善意）進(jìn)行自我證明；而否認(rèn)無權(quán)代表對其發(fā)生效力的法人，應(yīng)當(dāng)就相對人知道行為人沒有獲得代表權(quán)或因過失不知道行為人沒有獲得代表權(quán)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。換言之，相對人只有舉證證明法定代表人具有外觀代表權(quán)，且法人未能證明相對人在訂立合同時知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人沒有代表權(quán)，合同才能對法人發(fā)生效力；只要法人能夠證明相對人在訂立合同時知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人沒有代表權(quán)，即使相對人能夠證明法定代表人具有外觀代表權(quán)，合同也不能對法人發(fā)生效力。
依上可知，相對人在無權(quán)代表爭議上所負(fù)必要注意義務(wù)，主要發(fā)生在其以表見代表為由主張無權(quán)代表應(yīng)對法人發(fā)生效力的場合。必要注意義務(wù)是為權(quán)衡法人利益與相對人的交易安全利益施加于相對人的，不是因?yàn)橄鄬θ藨?yīng)當(dāng)知道法律、行政法規(guī)對代表權(quán)的限制而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。那種認(rèn)為代表權(quán)所受法定限制決定證明責(zé)任分配并直言“法定限制情形中，相對人的善意尚須自己舉證證明”的觀點(diǎn)，值得質(zhì)疑。對相對人所負(fù)必要注意義務(wù)的正當(dāng)性、標(biāo)準(zhǔn)及程度應(yīng)當(dāng)在表見代表（理）或權(quán)利外觀責(zé)任的理論內(nèi)進(jìn)行闡釋。
外觀代表權(quán)是誘發(fā)相對人產(chǎn)生信賴的基礎(chǔ)，是構(gòu)成表見代表應(yīng)當(dāng)考慮的必要條件。從證明責(zé)任方面看，外觀代表權(quán)是由以決議或決定為基礎(chǔ)的特別授權(quán)證明加以呈現(xiàn)的。特別授權(quán)證明，是指法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)同意實(shí)施某種交易的決議（書）或決定（書）。這是兩種比較正式的團(tuán)體意思表示。關(guān)于特別授權(quán)證明，應(yīng)當(dāng)采取何種形式，《民法典》無明確規(guī)定。根據(jù)《公司法》第59、60條的規(guī)定，決議或決定應(yīng)采取書面形式。由實(shí)踐看，決議書或決定書是一種近乎格式化的公司書面文件，一般包括如下內(nèi)容：股東會或董事會召開的時間、地點(diǎn)，出席會議的股東或董事，會議召集人和主持人，決議或決定事項(xiàng)，表決情況，具體決定，簽名等。只要相對人能夠證明存在此種書面證書，不管該證書是法定代表人向其提供的，還是法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)向其提供的，即足以證明法定代表人就交易事項(xiàng)獲得了以法人名義訂立合同的特別權(quán)限。
法人不愿承受法定代表人的無權(quán)代表行為后果的，須舉證證明相對人知道法定代表人在訂立合同時未獲得特別授權(quán)，或者應(yīng)證明相對人因過失而不知道法定代表人在訂立合同時未獲得特別授權(quán)。此種情形下，“知道”是指對法定代表人事實(shí)上未獲得特別授權(quán)的認(rèn)識。作為相對人的一種純主觀的思維活動，非常難以證明。比較而言，證明相對人因過失而不知法定代表人未獲得特別授權(quán)，較為可行。過失，指未盡交易上的必要注意。所謂必要注意，是指一個謹(jǐn)慎、勤勉的人在類似交易情景中所應(yīng)付出的注意。在參照適用《民法典》有關(guān)表見代理規(guī)定的情況下，該過失應(yīng)作一般過失理解。
作為特別授權(quán)基礎(chǔ)的決議或決定，本質(zhì)上屬于法人或法人內(nèi)部的一種自我決定，具有封閉性；決議或決定是如何形成的，或法定代表人提供的決議（書）或決定（書）是否存在真實(shí)、合法的決議或決定過程，無法為相對人所知。故而，相對人所負(fù)注意義務(wù)的范圍，一般應(yīng)限于決議書或決定書本身的形式與內(nèi)容，即相對人應(yīng)注意交易事項(xiàng)是否屬于法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)的決議或決定事項(xiàng)，以及決議書或決定書是否包含會議的召開時間、地點(diǎn)、參加人、決議或決定事項(xiàng)、表決情況、具體決定、簽名等內(nèi)容。對此，有兩方面問題值得關(guān)注：第一，權(quán)力機(jī)構(gòu)的決議應(yīng)由全體股東簽名，董事會決定應(yīng)由出席會議的董事簽名。相對人為此應(yīng)注意權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東會）或董事會的組成人員，有義務(wù)要求法定代表人向其提供人員名單，并予以核查。第二，相對人應(yīng)對決議或決定是否符合法定議事方式規(guī)則或表決程序給予必要注意，對于章程或法人議事規(guī)則的規(guī)定一般無注意義務(wù)。法人權(quán)力機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)的議事方式和表決程序，除法律有所規(guī)定外，公司章程也可能有所規(guī)定，法人也可能以法律規(guī)定為基礎(chǔ)制定議事規(guī)則。決議或決定屬于團(tuán)體法律行為，其成立適用集體決策機(jī)制中的“多數(shù)決規(guī)則”。根據(jù)決議事項(xiàng)通過的多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)不同，權(quán)力機(jī)構(gòu)決議有普通決議與特別決議之分。根據(jù)《公司法》第66條的規(guī)定，普通決議“應(yīng)當(dāng)經(jīng)代表過半數(shù)表決權(quán)的股東通過”，特別決議“應(yīng)當(dāng)經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”。股東會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，屬于特別決議事項(xiàng)。但是，法人章程或法人的議事規(guī)則可能會對法人的議事方式與表決程序作出其他規(guī)定。相對人應(yīng)當(dāng)對決議或決定是否符合法定議事方式或表決程序予以必要注意，對于法人章程或法人的議事規(guī)則對于議事方式或表決程序的特別規(guī)定，不負(fù)注意義務(wù)。
從舉證責(zé)任分配上講，法人不愿承受無權(quán)代表行為后果的，應(yīng)舉證證明相對人對授權(quán)書的信賴存在一般過失。對于法人的舉證證明，相對人可以抗辯主張，自己盡到了必要注意義務(wù)。在此情況下，關(guān)于代表權(quán)行使超越法定限制的效果歸屬爭議，相對人既不因法定代表人的權(quán)限依法受到限制這一法定事實(shí)而必然負(fù)擔(dān)審查義務(wù)，又不會因自己主張無權(quán)代表構(gòu)成表見代表而使自己必然負(fù)擔(dān)一種審查義務(wù)。相對人僅在抗辯自己已盡到必要注意義務(wù)時，才可能會為證明自己抗辯理由的成立負(fù)擔(dān)必要義務(wù)。
（二）由決議或決定的撤銷引發(fā)的表見代表
表見代表也會因法定代表人向相對人提供不適格的決議或決定而引發(fā)。不適格的決議或決定，是指無效或可被撤銷的決議或決定。無效決議或決定，指其內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的決議或決定。我國民法上的法律行為無效，是指法律行為自始、確定、絕對地不產(chǎn)生法律約束力。無效決議或決定依法不發(fā)生授權(quán)效果，決議（書）或決定（書）不能形成外觀代表權(quán)。可被撤銷的決議或決定，是指依據(jù)《民法典》第85、94條及《公司法》第26條的規(guī)定，營利法人的出資人、捐助法人的捐助人等利害關(guān)系人或主管機(jī)關(guān)依據(jù)法定事由行使撤銷權(quán)，使決議或決定溯及既往地喪失法律約束力。決議或決定一旦被撤銷，以該決議或決定為基礎(chǔ)的特別代表權(quán)，則喪失存在依據(jù)，特別代表權(quán)之行使則構(gòu)成無權(quán)代表。根據(jù)《民法典》第85、94條的規(guī)定，營利法人的決議或捐助法人的決定被依法撤銷的，營利法人或捐助法人依據(jù)該決議或決定與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。此規(guī)定具有兩種規(guī)范意義：一是不管相對人對決議或決定可予以撤銷的法定事由是否明知或應(yīng)知，只要撤銷權(quán)人不行使其權(quán)利，相對人與法人形成的民事法律關(guān)系就不受影響；二是僅在撤銷權(quán)人行使決議或決定撤銷權(quán)，而使代表權(quán)喪失發(fā)生依據(jù)時，相對人對決議或決定可被撤銷之法定事由的知道或應(yīng)當(dāng)知道，在確定代表行為的效果歸屬上，才值得考慮。根據(jù)后一種規(guī)范意義，法律僅將決議或決定的撤銷權(quán)賦予了營利法人的出資人、捐助法人的捐助人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)，其他人不享有撤銷決議或決定的權(quán)利。決議或決定被依法撤銷時，法律之所以規(guī)定營利法人或捐助法人與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響，是為了保護(hù)相對人對作為代表權(quán)之基礎(chǔ)的決議或決定的正當(dāng)信賴。由于決議或決定的撤銷具有溯及力，故而，保護(hù)相對人正當(dāng)信賴的理論依據(jù)，在于表見代表，即《民法典》第85、94條是關(guān)于表見代表的一種特別規(guī)定。
從證明責(zé)任分配上講，相對人僅須舉證證明存在以此發(fā)生民事法律關(guān)系的決議（書）或決定（書）。否認(rèn)法律行為歸屬于營利法人出資人、捐助法人的捐助人等利害關(guān)系人或主管機(jī)關(guān)，應(yīng)舉證證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道決議或決定存在可予以撤銷的法定事由。對此，需要注意法律關(guān)于法定撤銷事由的具體規(guī)定。相對人僅對會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的事實(shí)，負(fù)擔(dān)必要注意義務(wù)，對召集程序、表決方式違反法人章程及決議內(nèi)容違反法人章程的事實(shí)，不負(fù)必要注意義務(wù)。如前所言，對于相對人是否盡到必要注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)善意推定原則，由否認(rèn)法律行為對法人發(fā)生效力的營利法人出資人、捐助法人的捐助人等利害關(guān)系人或主管機(jī)關(guān)舉證證明。
結(jié) 語
代表權(quán)行使有超越意定限制與超越法定限制之分。此種區(qū)分的根本意義為，未公示的意定限制僅在法人內(nèi)部產(chǎn)生相對效力，對不知或不應(yīng)知該種限制的相對人不產(chǎn)生法律約束力；法律規(guī)定具有普遍的公知性，任何人都應(yīng)當(dāng)知道代表權(quán)所受法定限制，相對人對代表權(quán)所受的法定限制，不存在善意與惡意區(qū)分問題。但是，對法定限制的應(yīng)知不等于相對人對法定代表人事實(shí)上是否依法獲取了代表權(quán)也是應(yīng)當(dāng)知道的。在法定代表人未獲得授權(quán)但向相對人提供授權(quán)證明的情形下，相對人對該授權(quán)證明則存在善意與惡意區(qū)分問題。對于應(yīng)由法人權(quán)力機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議或決定的重大交易事項(xiàng)，法定代表人以此與相對人實(shí)施法律行為時，如果不能提供作為授權(quán)依據(jù)的決議（書）或決定（書），或其所提供的授權(quán)依據(jù)不足為信，其行為構(gòu)成無權(quán)代表。在《民法典》對無權(quán)代表未作一般規(guī)定的情況下，可基于代表與代理的類似性，參照適用《民法典》第171條規(guī)定，確定無權(quán)代表的效果歸屬。法定代表人未獲得特別授權(quán)，但向相對人提供了授權(quán)證明，相對人善意且無過失地對此發(fā)生信賴的，無權(quán)代表可構(gòu)成表見代表。
《合同編通則解釋》第20條第1款規(guī)定是以無權(quán)代表是否構(gòu)成表見代表為思路進(jìn)行設(shè)計的，其向相對人施加的合理審查義務(wù)，只有在表見代表理論下才能得到合理理解。以權(quán)利外觀責(zé)任理論看，第20條第1款規(guī)定忽視了表見代表的核心構(gòu)成條件——外觀代表權(quán)，這很容易使人誤以為，盡到合理審查義務(wù)才是構(gòu)成表見代表的關(guān)鍵因素。從舉證責(zé)任分配上看，相對人僅須舉證證明存在外觀代表權(quán)，無須自證善意，法人則負(fù)擔(dān)證明相對人知道或因過失不知道外觀代表權(quán)的證明責(zé)任。《民法典》第504條不是關(guān)于表見代表的規(guī)定，不能作為第20條第1款的解釋依據(jù)。表見代表可參照適用《民法典》第172條有關(guān)表見代理的規(guī)定。對于決議或決定撤銷引發(fā)的表見代表問題，《民法典》第85、94條及《公司法》第15條作了特別規(guī)定。
作者：朱廣新，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
來源：《法律科學(xué)》2025年第1期。
