摘要：相比中華法系所呈現(xiàn)的發(fā)達(dá)的律令體系和悠久的禮法體系而言，私法與私權(quán)在這一系統(tǒng)內(nèi)并未得到彰顯。此種私法留白式的設(shè)計(jì)固然是受儒家思想深刻影響的中國(guó)文化在當(dāng)時(shí)歷史文化背景下的有意為之。在以刑治為中心的法觀念占主導(dǎo)的時(shí)代，留白的方式可以給予權(quán)利以自由的表達(dá)，充分尊重權(quán)利主體的意思自治，但也存在著權(quán)利保護(hù)方面的缺陷。中華法系中私法表現(xiàn)出的自由與自治不是國(guó)家成文法確認(rèn)的成果，而是從意識(shí)形態(tài)到治理政策放任的結(jié)果。在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展中華傳統(tǒng)文化時(shí)，需要發(fā)現(xiàn)中華法系這一私法留白特征的優(yōu)勢(shì)與不足，應(yīng)以更加積極的姿態(tài)比較歷史文化，才能為在建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明背景下發(fā)展中華法系作出貢獻(xiàn)。
關(guān)鍵詞：中華法系；律令；禮法；私法；意思自治；權(quán)利保護(hù)
“比較法的歷史，本質(zhì)上是一部學(xué)術(shù)史。”有關(guān)比較對(duì)象的言說(shuō)，都是在特定時(shí)期、特定環(huán)境下的主觀表達(dá)。中華法系是基于比較法的知識(shí)背景而產(chǎn)生的現(xiàn)代概念，并非中國(guó)傳統(tǒng)治理體系所固有。中華法系這一概念在20世紀(jì)上半葉被提出，具有相當(dāng)復(fù)雜的歷史社會(huì)背景。在對(duì)中華法系的學(xué)術(shù)史梳理時(shí)發(fā)現(xiàn)的“進(jìn)化論語(yǔ)境下的否定性敘事”“民族論語(yǔ)境下的肯定性敘事”“法治論語(yǔ)境下的反思性敘事”，都是“學(xué)者們?cè)谔囟ㄕZ(yǔ)境中對(duì)中華法系的知識(shí)建構(gòu)、解釋、理解和評(píng)價(jià)，都只是提供接近其隱秘歷史的不同路徑”。
在近代中國(guó)歷史轉(zhuǎn)型與當(dāng)代中國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)過(guò)程中，都面臨著一個(gè)相似的問(wèn)題，即在遇到外來(lái)文化強(qiáng)勢(shì)沖擊之時(shí)，固有文化如何自處？近代中國(guó)在深重危機(jī)中面對(duì)沖擊略顯底氣不足，當(dāng)代中國(guó)在積極參與全球化并飛速發(fā)展有所積累之后，相對(duì)于此前任何一個(gè)時(shí)代來(lái)說(shuō)，應(yīng)該能更好地處理上述二者的關(guān)系。當(dāng)推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展、建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明背景下的中華法系時(shí)，仍然需要繼續(xù)發(fā)揚(yáng)清末修律時(shí)代沈家本“在使肩負(fù)沉重歷史包袱的古老中國(guó)，自傳統(tǒng)法制的桎梏中掙扎出來(lái)，并為其創(chuàng)設(shè)了一個(gè)現(xiàn)代化法制的宏遠(yuǎn)架構(gòu)”的精神。建設(shè)發(fā)展繁榮中華法系的前提是從文化與法律兩方面對(duì)中華法系有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。
對(duì)于中華法系的研究，因所依文獻(xiàn)的內(nèi)容決定了大多數(shù)研究仍然呈現(xiàn)出一種倚重公法的特征。對(duì)現(xiàn)代法律體系構(gòu)成的另一重要淵源私法的研究，隨著法律史料邊際的拓寬而不斷豐富。有關(guān)傳統(tǒng)中國(guó)有無(wú)民法及其性質(zhì)、特點(diǎn)的討論使人們對(duì)其認(rèn)知更加深入 。在基本確認(rèn)法典上的留白與實(shí)際中的發(fā)達(dá)這一事實(shí)之后，如果對(duì)中華法系視角下的私法研究從比較歷史文化的角度展開，可以發(fā)現(xiàn)其先進(jìn)性和局限性。
一、倚重公法傾向下的法律與文化
（一）通過(guò)律令傳統(tǒng)的法律表達(dá)
在有關(guān)中華法系的研究中，我們可以觀察到一種倚重公法的傾向，首先就是將律令傳統(tǒng)作為中華法系研究的主要內(nèi)容。傳統(tǒng)史學(xué)一般表現(xiàn)為通過(guò)傳世文獻(xiàn)對(duì)彼時(shí)之典章制度進(jìn)行梳理。新史學(xué)的發(fā)展則體現(xiàn)出材料更加多元、內(nèi)容更加豐富全面的特點(diǎn)，呈現(xiàn)出一種囊括政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多領(lǐng)域的學(xué)科屬性。法律史學(xué)的研究雖受此變化趨勢(shì)影響，但在對(duì)中華法系的界定表述中，一般仍然以律令（律例）文本為中心展開。在法學(xué)研究中，有關(guān)中華法系（或中國(guó)傳統(tǒng)法）的類似表達(dá)，既是受傳統(tǒng)史學(xué)影響而造成的一種研究范式的延續(xù)，同時(shí)也受另一傳統(tǒng)的影響，即對(duì)以大陸法系法典化體系為目標(biāo)的轉(zhuǎn)型嘗試（尤其是清末法制改革以來(lái)大規(guī)模立法實(shí)踐）的回應(yīng)。以成文法為主要研究對(duì)象與表達(dá)方式的研究特征，應(yīng)該說(shuō)是歷史與現(xiàn)實(shí)二者統(tǒng)一的結(jié)果。
“中國(guó)法律體系的發(fā)展，最基本為律與令?！痹谥腥A民國(guó)時(shí)期的中華法系研究中，我們便可以看到這種由法典編纂更迭而描述中華法系發(fā)展的傾向?！爸腥A法系有悠久之歷史，據(jù)宋王應(yīng)麟玉海卷六十五中載有唐虞制令、皋陶法律、夏政典、科條、禹法、湯令、殷刑書、周刑書等名，計(jì)算時(shí)間，我國(guó)創(chuàng)始法律，遠(yuǎn)在其他各法系之先。迨戰(zhàn)國(guó)時(shí)，魏李悝集春秋時(shí)鄭之刑書竹刑，晉之刑鼎，匯為法經(jīng)六篇，嗣后漢蕭何增戶與興廄為九章，晉杜預(yù)之晉名例，唐之唐律疏議及六典，明之大明律，清之大清律例，相為因襲，成為中華法系之系統(tǒng)；但均趨重于刑法之制裁，關(guān)于民事上之權(quán)利義務(wù)，僅歸于‘正義’觀念，并無(wú)具體原則，亦無(wú)成文法典?！?/span>
在日本學(xué)界也有類似概括：“如果簡(jiǎn)要敘述漢以后的法典編纂，那就是漢代是律與令時(shí)代，魏晉南北朝是律令與格式時(shí)代，唐宋是律令格式與敕的時(shí)代，明是律令與會(huì)典的時(shí)代，清是律及會(huì)典與則例、事例的時(shí)代。”“被稱為‘律令’的傳統(tǒng)中國(guó)法律、法制度始于秦漢時(shí)期，到唐朝律令制度完成其發(fā)展?！币陨蠠o(wú)疑是將成文法典作為中華法系主體并以其為中心描述中華法系的研究路徑。即“獨(dú)立的法體系在以中國(guó)為中心的東亞發(fā)展而成。這種以公法為主的法體系，一般被稱為‘律令法系’或‘律令法體系’”。也就是說(shuō)，律令法是可以指代“發(fā)達(dá)于中國(guó)而為東亞各地區(qū)所接受的以律令為中心的法體系”，大致可以通約為中華法系概念的另一種表達(dá)。
張建國(guó)先生在譯介“律令法體系”這一概念時(shí)認(rèn)為，這種“公法構(gòu)成的成文法體系”概念可以引起人們對(duì)以律令為中國(guó)法律發(fā)端進(jìn)而發(fā)展嬗變的研究興趣，這個(gè)發(fā)展嬗變的過(guò)程有利于發(fā)現(xiàn)“中國(guó)傳統(tǒng)法律的某些內(nèi)在特點(diǎn)”；同時(shí)，“律令法體系”這一相對(duì)學(xué)術(shù)性的描述，也有助于改善特定時(shí)期研究范式僵化而造成結(jié)論簡(jiǎn)單生硬的局面，更有助于理解研究的對(duì)象，因而具有積極且重要的意義。此后，將律令法用作對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法律體系的概括稱呼成為一種常見現(xiàn)象。
隨著現(xiàn)代法律知識(shí)體系不斷被認(rèn)可與強(qiáng)化，中華法系的內(nèi)涵越來(lái)越被賦予各部門法總匯的意義。本沒(méi)有必然聯(lián)系的兩種不同知識(shí)體系，變成應(yīng)該融合互通的智識(shí)需要。因此，組成現(xiàn)代法律體系兩大基礎(chǔ)學(xué)科的民法與刑法，在中華法系中的組成結(jié)構(gòu)就變成了有意義的討論。無(wú)論是“諸法合體，民刑不分”或是“民刑有分”的觀點(diǎn)，其實(shí)都是基于法典文本對(duì)中華法系特征的概括，仍未脫離上述不同層次討論之窠臼。比較法意義上的中華法系（或者稱為中國(guó)法系），通常指受到中國(guó)律令法體系影響下的東亞各國(guó)法律體系的總和。在律令法影響之下的中華法系，顯然律令是其核心概念。我們看到的有關(guān)中華法系的討論也基本上是基于律令法體系為中心展開的，但是在傳統(tǒng)中國(guó)浩如煙海的文獻(xiàn)典籍中，顯然可供中華法系研究的資源不止于此。
（二）通過(guò)禮法合流的文化表達(dá)
如果說(shuō)中華法系研究有倚重公法的傾向，那么除律令以外，禮的性質(zhì)與內(nèi)容以及禮法或者禮律關(guān)系問(wèn)題，則是這種傾向的另一種體現(xiàn)?！笆廊藢?duì)于中國(guó)固有法系之觀察每以刑制刑書刑官刑獄等事為中國(guó)法系下之本體所在，此不能謂對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化之認(rèn)識(shí)無(wú)其誤解。”雖然中國(guó)史的光輝若舍去律令制度將較為暗淡，但隨著研究的深入，律令法這一關(guān)注中國(guó)法本體的概念本身也一直面臨著被揚(yáng)棄的往復(fù)境遇。在律令體系（體制）深度影響中國(guó)法律史的教材與研究成果的表達(dá)之后，對(duì)律令體制能否綜合指代中華法系、儒家經(jīng)義的禮法體制與律令體制何者對(duì)中華法系的描述更為準(zhǔn)確、禮典與律典的關(guān)系等問(wèn)題被提出。但是，這些問(wèn)題的提出并非對(duì)律令法研究本身的質(zhì)疑與否定，更多是從中華法系究竟如何能夠被精確描述的角度所作的思考。而且，對(duì)這些研究的旨趣進(jìn)行觀察，會(huì)發(fā)現(xiàn)其仍然聚焦于能夠直接代表中華法系立法成就的禮典與律典，對(duì)法典（或類似法典的禮典）及其公法傾向的倚重反而有所增加。
“中華法系最基本的法文化共相，就是禮。此處的禮，并非直接指源自漢以來(lái)國(guó)家所完成的諸禮典；而是指漢代所完成的先秦禮學(xué)（以《儀禮》《周禮》《禮記》為代表），分而言之，包含禮之儀、禮之制、禮之義三者?！卞X穆先生認(rèn)為：“禮者，要言之，則當(dāng)時(shí)貴族階級(jí)一切生活之方式也。故治國(guó)以禮，行軍以禮，保家、守身、安位，亦莫不以禮。”禮是儒家精神的具體化呈現(xiàn)，是自然秩序的人為總結(jié)，如《尚書·皋陶謨》所言“天秩有禮”。從治國(guó)理政的角度來(lái)說(shuō)，禮具有統(tǒng)攝一切制度的至高地位，即《左傳·昭公二十五年》載：“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也，民之行也。”亦有所謂“周之政法，即謂之禮”的觀點(diǎn)。
禮與法的關(guān)系在中國(guó)法律史研究中是一個(gè)重要問(wèn)題，成果較多 。從歷史發(fā)展進(jìn)程上說(shuō)，禮法的關(guān)系涵蓋了制度與法律的變遷、儒家與法家的關(guān)系等多重問(wèn)題?！岸Y樂(lè)政刑”作為儒家倡導(dǎo)的良法善治，在傳統(tǒng)中國(guó)主要表現(xiàn)為和諧統(tǒng)一的特征。以孔子及其傳承者為代表的儒家學(xué)者十分清楚理想與現(xiàn)實(shí)之間存在的巨大差距，因而以刑罰為主要代表的法自然成為治理社會(huì)所必需之要目。所以，即使儒家學(xué)說(shuō)與法家學(xué)說(shuō)之間存在著緊張關(guān)系，但在漢代儒家取得相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位之后，也不得不逐漸改造調(diào)適二者，盡量消弭這種緊張存在。在漢代以后儒法兩家的爭(zhēng)辯趨于沉寂，在以經(jīng)世致用為共同目標(biāo)的前提下，二者攜手并進(jìn)一改過(guò)去對(duì)立的局面。
從本質(zhì)上說(shuō)，儒家反對(duì)的是“法家的刑治，卻主張為刑治之本的法治，那就是《大戴禮記》所謂以禮度為內(nèi)容的‘德法’了”。這是儒法能夠合流的一個(gè)前提，否則針鋒相對(duì)的兩種學(xué)說(shuō)很難融合。同時(shí)，儒家與法家的調(diào)和、禮與律的互相滲透，也是治國(guó)理政的現(xiàn)實(shí)需求。儒家學(xué)者運(yùn)用注釋經(jīng)典的方式鉆研法律，先后使用“經(jīng)義決獄”（西漢）與“引經(jīng)注律”（東漢）等手段將儒學(xué)的精神與法律相融合，對(duì)法律進(jìn)行了符合儒家經(jīng)義的改造與重塑，使得儒家思想在一躍成為法律最高原則之時(shí)，其自身政治理想也可以在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)，與此同時(shí)，這種努力帶來(lái)了律學(xué)的興盛，也可以被定義為法律與經(jīng)義的結(jié)合，或者“律典的經(jīng)書化”。此后，中國(guó)儒法關(guān)系史（或稱之為禮法關(guān)系史）便如陳寅恪先生所述：“古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國(guó)，其所制定之刑律尤為儒家化，既為南朝歷代所因襲，北魏改律，復(fù)采用之，輾轉(zhuǎn)嬗蛻，經(jīng)由（北）齊隋，以至于唐，實(shí)為華夏刑律不祧之正統(tǒng)?！?/span>
律令與禮確實(shí)在中華法律典籍文獻(xiàn)中占有極大比重，為中華法系研究提供了重要資源。研究者將周禮六官至明清會(huì)典的系統(tǒng)與律令法體系對(duì)應(yīng)為今日之行政法與刑法。所以，有關(guān)中華法系的研究體現(xiàn)出一種倚重公法的傾向。隨著對(duì)禮典一系列文本的深入理解，此種以現(xiàn)代部門法概念對(duì)中國(guó)歷史所作的劃分可能并不符合中國(guó)歷史的實(shí)際。例如，奧村郁三對(duì)“唐六典為行政法說(shuō)”的否定：“大體來(lái)說(shuō)，將《唐六典》視為‘行政法典’之說(shuō)之所以盛行，主要是根據(jù)前述的中國(guó)諸位學(xué)者的論述。不過(guò)，作為現(xiàn)代用語(yǔ)把《六典》規(guī)定為行政法典，恐怕會(huì)對(duì)《六典》的性質(zhì)產(chǎn)生誤解，其意思也頗不允當(dāng)。從中國(guó)成文法發(fā)展的歷史來(lái)看，它與‘法典’的性質(zhì)迥異。據(jù)何判其為法典呢？主要看其是否具有強(qiáng)制執(zhí)行力。因此，作為法典必須依靠權(quán)力，經(jīng)過(guò)一定手續(xù)，在一定時(shí)期內(nèi)公布實(shí)施。律、令、格、式皆屬于此，而《六典》卻非這種情況。”將傳統(tǒng)中國(guó)知識(shí)體系下劃分的律典與禮典直接對(duì)應(yīng)為今天西方知識(shí)體系之下的刑法與行政法，似乎有“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”之感。
無(wú)論是從律令法角度觀察中國(guó)傳統(tǒng)法的流變，還是從禮法關(guān)系角度揭示中國(guó)傳統(tǒng)法的特征，其實(shí)都是從傳統(tǒng)中國(guó)公權(quán)力的角度來(lái)解讀法律的，所以，可以稱之為倚重公法的研究?jī)A向。從律令到禮法，研究的邊界在拓寬，但主要依靠典章制度等文獻(xiàn)的研究方法依舊未變。中華法系在公法領(lǐng)域的設(shè)計(jì)綜合了發(fā)達(dá)的立法技術(shù)與深邃的禮法思想，伴隨成熟的法律體系與完備的典章制度，可以成為與世界其他法系并立的存在。
二、中華法系中私法的兩面性
（一）私法留白體現(xiàn)的意思表示自由
在傳統(tǒng)中國(guó)律令禮法體系以外的部分，尤其是今天看來(lái)屬于私法的內(nèi)容，于中華法系中所居位置如何，在中華法系相關(guān)問(wèn)題的探討過(guò)程中是經(jīng)常被弱化的。當(dāng)然，在中華法系這一研究范式下被弱化的原因，千言萬(wàn)語(yǔ)可以歸結(jié)為傳統(tǒng)法典中有關(guān)私法部分的匱乏。不過(guò)，在中國(guó)傳統(tǒng)文化影響下的法律體系中對(duì)于私法部分的留白，或許正是中華法系諸多特點(diǎn)中容易被忽略掉卻又難能可貴之處。
在傳統(tǒng)中國(guó)文獻(xiàn)與制度中私法留白之現(xiàn)象，自然會(huì)在研究中造成倚重公法的局面。今日研究在用西學(xué)檢視傳統(tǒng)中國(guó)有關(guān)民事法律一類問(wèn)題時(shí)，一如上述提到的“諸法合體”的問(wèn)題，認(rèn)為民事法律制度包含在法典之中，或者至少認(rèn)為中國(guó)古代社會(huì)規(guī)范中是存在民事規(guī)范的，但因其是以西學(xué)檢視中學(xué)之前提條件所致，也存在著與傳統(tǒng)中國(guó)對(duì)此問(wèn)題的實(shí)際認(rèn)識(shí)不太吻合的一面。
傳統(tǒng)中國(guó)觀念中的法與刑有著天然密切聯(lián)系，其范圍與今日法之內(nèi)涵外延比較而言有相當(dāng)局限，很多今天法律體系理應(yīng)正常涵蓋的內(nèi)容可能都被摒棄在傳統(tǒng)法的意義之外。因而，并非一切行為舉止、矛盾糾紛都要使用刑的手段加以規(guī)范和解決。如郭衛(wèi)所言：“三代以前，混法律與道德為一途，采感化主義，以德治民，不能感化者，始服以刑罰。刑罰僅為感化之后盾耳，其用意至善。夏商以后，用刑漸濫，已失其本意。君主與官吏皆借刑罰為個(gè)人威嚇人民之工具，刑罰之本意全失，故孔子不主張法治也?！边@種主張與實(shí)踐中解決問(wèn)題的方式是早期中華文明的倫理精神氣質(zhì)所決定的。先秦儒學(xué)不主張法治，與法家形成對(duì)立學(xué)說(shuō)，漢代以后儒家亦將法律納入儒家經(jīng)義的范圍內(nèi)來(lái)理解與施行，皆意在阻止以用刑為代表法治的擴(kuò)張。
正是因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國(guó)優(yōu)先適用道德與習(xí)慣來(lái)解決戶婚、田土、錢債類的細(xì)故糾紛，所以在成文法中才形成了以刑為主的特色。雖然與西方現(xiàn)代大陸法系相比，在傳統(tǒng)中國(guó)難以找到一個(gè)關(guān)于民事法律系統(tǒng)規(guī)范的文本存在，但成文法之外，可以被看成是司法活動(dòng)的官方解決矛盾行動(dòng)之中，卻有一個(gè)龐大的民事正義體系，這個(gè)體系的存在維護(hù)了不少權(quán)利。雖然法律中較少涉及權(quán)利，但在傳統(tǒng)中國(guó)實(shí)際是依靠司法上的一系列工作來(lái)達(dá)成維護(hù)權(quán)利的目的。所以，即使我們可以說(shuō)傳統(tǒng)法典中私權(quán)保護(hù)條款相對(duì)匱乏，卻并不能說(shuō)傳統(tǒng)私權(quán)得不到相應(yīng)的保護(hù)?？偟膩?lái)說(shuō)，這種通過(guò)司法而非立法來(lái)解決糾紛的模式是一種文化選擇的結(jié)果。
傳統(tǒng)中國(guó)立法一般可以看作一種限權(quán)而非授權(quán)的模式，在一定程度上限制權(quán)利的治理方式體現(xiàn)出較為強(qiáng)烈的維護(hù)社會(huì)安定的良好秩序的治理思維。而且，早期法制以用刑為手段，不斷制定法律這一行為本身就意味著刑罰施行的增多。所以，傳統(tǒng)中國(guó)文化對(duì)待立法的態(tài)度是審慎而消極的，我們從叔向與孔子反對(duì)當(dāng)時(shí)成文法公布的討論可以略見端倪。《荀子·禮論》篇載：“人生而有欲，欲而不得，則不能無(wú)求。求而無(wú)度量分界，則不能不爭(zhēng)。爭(zhēng)則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之……”在刑辟以外，儒家倡導(dǎo)首先以禮義來(lái)定分止?fàn)?，也就是用司法的方式與儒家經(jīng)義之中的原則來(lái)解決問(wèn)題，而非通過(guò)立法預(yù)設(shè)問(wèn)題的思路，用嚴(yán)刑峻法來(lái)對(duì)人們加以約束。在理解這一點(diǎn)時(shí)，要注意到文化是其所以形成此種特定形式的底層邏輯，因而需要特別強(qiáng)調(diào)，以文化來(lái)解釋傳統(tǒng)中國(guó)優(yōu)先選擇法律以外的規(guī)范處理私法問(wèn)題的現(xiàn)象。在討論中華法系諸特征時(shí)，也應(yīng)將其置于中國(guó)文化的背景下來(lái)理解。也就是陳顧遠(yuǎn)先生所言：“因中國(guó)文化的創(chuàng)立延續(xù)，乃逐漸而有中國(guó)固有法系的形成。離開中國(guó)文化，自不能說(shuō)明中國(guó)法系的使命所在。然在中國(guó)法系方面，求其與中國(guó)文化的關(guān)系，可素描、可透視。素描的結(jié)果，便知中國(guó)法系受中國(guó)文化的熏陶，而表現(xiàn)于外的特征，顯然與其他法系有其異致。透視的結(jié)果，兼知中國(guó)法系與中國(guó)文化融合為一體而蘊(yùn)藏于內(nèi)的本質(zhì)，隨之而使中國(guó)法系的特征有所附麗?！?/span>
在傳統(tǒng)中國(guó)接受儒家影響的民眾與官員，追求成為具有高尚道德品質(zhì)要求的個(gè)體。傳統(tǒng)制度能夠?qū)⒕邆淙寮业赖缕焚|(zhì)要求之人選拔為官，將道德動(dòng)力置于制度動(dòng)力之中，反對(duì)以暴力或強(qiáng)制手段對(duì)待百姓，其基本精神是把人當(dāng)作具有內(nèi)在價(jià)值的中心而展開。因此，我們可以認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)在有關(guān)私權(quán)方面的法律行為是較為自由的，民間交易習(xí)慣也多以自發(fā)形成、意思自治為主要特征，頗有一種“主張任人民自化，而不要想去變化他”的意味。通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)契約習(xí)慣的研究，我們也可以發(fā)現(xiàn)中華法系背景下私法的意思自治特征十分突出 。這種習(xí)慣形式經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的累積，會(huì)自然形成較為穩(wěn)定的、模式化的一些規(guī)則與制約，同時(shí)國(guó)家公權(quán)在此領(lǐng)域表現(xiàn)得極為克制，在不得不介入民間交易時(shí)，也十分注意必要與限度的平衡。
（二）私法闕如面臨的私權(quán)保護(hù)挑戰(zhàn)
如果我們從儒法合流的變遷過(guò)程來(lái)看，私法的闕如是儒家在釋法與司法過(guò)程中不斷調(diào)適其經(jīng)義理論并使之與法律相融合過(guò)程中的正常現(xiàn)象。在難以改變的法律領(lǐng)域，需要把經(jīng)義的價(jià)值與作用發(fā)揮出來(lái)，自然要對(duì)既有法律進(jìn)行注釋，以經(jīng)義注入法典，使其成為與法典互為發(fā)明的精神。先秦“法家之律，猶儒家之經(jīng)”，兩漢以后法律又被當(dāng)作經(jīng)書被注釋，儒家學(xué)者在致力于引經(jīng)注律時(shí)，將中華法系律典風(fēng)格逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤奥芍迫找婧?jiǎn)約，律義日益深邃”。
相比之下，私權(quán)問(wèn)題在傳統(tǒng)中國(guó)官方眼中的地位較為特殊，尤其與刑事案件相比，官方對(duì)待民事案件的態(tài)度截然不同。戰(zhàn)國(guó)以降法家傳統(tǒng)的刑治思維非常嚴(yán)苛，強(qiáng)調(diào)規(guī)則一元化之傾向非常突出。作為私權(quán)的“細(xì)事”，并非國(guó)家所關(guān)心的事。在中國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代中一個(gè)較為穩(wěn)定的政權(quán)下，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與擴(kuò)大，會(huì)出現(xiàn)一種市場(chǎng)充分發(fā)展進(jìn)而影響社會(huì)風(fēng)氣轉(zhuǎn)變的局面，人們?nèi)粘Ｉ钪械牡燃?jí)森嚴(yán)意識(shí)逐漸消弭，進(jìn)而演化為相對(duì)具有現(xiàn)代性的一種相對(duì)平等的社會(huì)形態(tài)。但此種秩序一經(jīng)政權(quán)更迭，如宋元之際、明清之際，未經(jīng)法律固定之下的此種“現(xiàn)代性”表現(xiàn)，隨時(shí)都可以倒退。這是傳統(tǒng)私法闕如后果一體之兩面。在看到其現(xiàn)代性的同時(shí)，亦應(yīng)見到其存在著相當(dāng)程度上的局限。
儒家“主張以感化、勸導(dǎo)、說(shuō)服的方式治理社會(huì)”，意欲建立一片祥和的社會(huì)景象，極具理想主義色彩。相較于古羅馬法學(xué)傳統(tǒng)，烏爾比安（Domitius Ulpianus）綜合幾位學(xué)者的觀點(diǎn)，在談到法的意義時(shí)，往往將法與正義聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為其應(yīng)為“使人各得其所而有恒久之意思也”。與之對(duì)比，儒家文化以禮來(lái)對(duì)待個(gè)人權(quán)利這一類問(wèn)題的態(tài)度，一方面造成公權(quán)將私權(quán)放諸社會(huì)，容易輕視個(gè)人利益；另一方面造成個(gè)人在面對(duì)權(quán)利紛爭(zhēng)時(shí)，并非要積極爭(zhēng)取個(gè)人正當(dāng)權(quán)利，而是總是被勸說(shuō)要忍讓與妥協(xié)。
中華法系上的私法留白可以最大限度地約束交易行為的主體，給人以必要公權(quán)約束以外私法上的最大自由，最大程度給予權(quán)利的主體在日常生活中的自治性。但是，給予權(quán)利主體交易充分自由的同時(shí)，不得不付出相應(yīng)的代價(jià)，即中華法系自身很難擁有一套在今天法律職業(yè)群體看來(lái)確定的、完整的私權(quán)保護(hù)制度。從中國(guó)私法交易行為與交易習(xí)慣早期發(fā)展歷程而言，較早形成并沿中國(guó)歷史發(fā)展軌跡卻未有變化的私權(quán)自治邏輯，可以說(shuō)是中華文明“早熟論”在法律領(lǐng)域的一個(gè)注解，但早熟并不代表能夠保持領(lǐng)先。公權(quán)力在時(shí)代變遷過(guò)程中未能與私權(quán)制度實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)，自律性市場(chǎng)是人類社會(huì)發(fā)展出來(lái)的最具活力和效率、最能創(chuàng)造財(cái)富的經(jīng)濟(jì)方式，并不意味著公權(quán)力不能“適度地引導(dǎo)和塑造符合特定歷史需求的特定市場(chǎng)形態(tài)，并與市場(chǎng)展開良性互動(dòng)，以應(yīng)對(duì)各種時(shí)代使命”。在給予自由的前提下，并未用公權(quán)力作為保障的制度來(lái)固定與確認(rèn)權(quán)利，僅憑無(wú)數(shù)司法的過(guò)程來(lái)重復(fù)對(duì)私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。換言之，即對(duì)權(quán)利保護(hù)的確定性與穩(wěn)定性不足。尤其在歷代政權(quán)鼎革之際，延續(xù)權(quán)利的正當(dāng)性或多或少都要面臨著確認(rèn)或否認(rèn)的過(guò)程。正如陳顧遠(yuǎn)先生說(shuō)的，“中國(guó)固有法系之成立與衰微，其功罪應(yīng)歸于儒家之一身，此固不待言也”。
中國(guó)近代以來(lái)的歷史是現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的歷史?，F(xiàn)代化的真正實(shí)現(xiàn)需要有一個(gè)穩(wěn)定的秩序，現(xiàn)代化歷程之所以“步履維艱，裹足不前，或收效甚微”，“最根本的原因之一，恐怕還在于社會(huì)公眾一直未能確立現(xiàn)代化目標(biāo)下的秩序共識(shí)”。傳統(tǒng)中國(guó)私法秩序雖然表現(xiàn)出較為強(qiáng)烈的意思自治之一面，給予民間習(xí)慣以自由生長(zhǎng)的空間，但這種意思表示的自由實(shí)際上源于法律（立法）的放任，并將反復(fù)出現(xiàn)的問(wèn)題留待司法活動(dòng)中予以解決。放任所形成的自由與法律上確認(rèn)的自由存在著本質(zhì)上的不同。正是由于這種國(guó)家較少立法干預(yù)的事實(shí)，而導(dǎo)致私權(quán)極少由以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的法律所固定。所以，自由背后付出的代價(jià)，就是一種不穩(wěn)定的結(jié)果。從歷史發(fā)展的進(jìn)程看，這種不穩(wěn)定的私權(quán)，恰恰成為秩序共識(shí)缺失的一個(gè)例證。
三、在歷史文化比較中傳承中華法系的私法特征
從中華法系發(fā)展脈絡(luò)中，我們可以看出其最終反映出來(lái)的樣貌是時(shí)代與文化競(jìng)相綜合的結(jié)果。對(duì)中華法系的研究一定是在對(duì)中國(guó)歷史有深刻理解的基礎(chǔ)上，綜合比較法學(xué)的方法而作出的研究。缺乏中國(guó)歷史與中國(guó)法律史研究基礎(chǔ)的中華法系研究就如同“公式主義者”一般，無(wú)法摸到中國(guó)歷史與傳統(tǒng)法律的邊際 。中華法系在比較法語(yǔ)境下能夠成立的根本原因在于中國(guó)歷史文化對(duì)中國(guó)法律的塑造，在于傳統(tǒng)中國(guó)人在國(guó)家治理體系中對(duì)法的認(rèn)知與定位，同時(shí)也在于當(dāng)下中國(guó)民眾心目中或隱或顯的原始樸素的法律觀念。拋開這些因素而對(duì)中華法系泛泛而談，根本無(wú)法為推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展以及建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明提供借鑒。
比較是法系概念成立的前提與方法，有比較便有共同與特殊之差別?！叭祟愔畡?dòng)作，有共同之軌輒，亦有特殊之蛻變。欲知其共同之軌輒，當(dāng)合世界各國(guó)家、各種族之歷史，以觀其通；欲知其特殊之蛻變，當(dāng)專求一國(guó)家、一民族或多數(shù)民族組成一國(guó)之歷史，以覘其異?！卞X穆先生講：“大概來(lái)說(shuō)，西方文化沖突性更大；而中國(guó)文化則調(diào)和力量更強(qiáng)。這不是說(shuō)中國(guó)文化無(wú)沖突，不過(guò)沒(méi)有西方那樣沖突之大；也不是說(shuō)西方文化無(wú)調(diào)和，可是它的調(diào)和，卻沒(méi)有像中國(guó)文化那樣的強(qiáng)。”在談到中華法系的數(shù)個(gè)特征時(shí)，都應(yīng)是比較而言的結(jié)果，都可以放在這個(gè)框架下理解。調(diào)和力的強(qiáng)大讓中華法系在長(zhǎng)達(dá)千年的發(fā)展過(guò)程中，沒(méi)有去一味追求“刑治”人民的模式，而是在盡量限制律典擴(kuò)張的情況下，試圖通過(guò)綜合“人文主義、理性主義及民本思想、集團(tuán)思想”，對(duì)“天理、國(guó)法、人情并重”，以應(yīng)對(duì)“重案”以外的“細(xì)事”，“其法律制度和法律思想各自保持著獨(dú)特的內(nèi)在聯(lián)系和不斷發(fā)展的連貫性，因而形成了一個(gè)自成體系而富有民族特色的中華法系”。以上皆是通過(guò)比較而得出的結(jié)論。
中國(guó)文化與文明發(fā)展到一定階段，周邊國(guó)家便圍繞中國(guó)而形成了以中國(guó)為中心的秩序，尤其在傳統(tǒng)中國(guó)后半段，東亞文化經(jīng)濟(jì)與政治秩序皆以中國(guó)為藍(lán)本塑造。中華法系的形成過(guò)程并非以武力擴(kuò)張為底色，更多是文明與文化的向心力使然。中華法系的形成與發(fā)達(dá)皆是各國(guó)自發(fā)仰慕中華文化，在認(rèn)可其先進(jìn)性的基礎(chǔ)上主動(dòng)學(xué)習(xí)、融入的結(jié)果 。所以，與英美法系及大陸法系的擴(kuò)張型發(fā)展不同，歷史上逐漸形成的中華法系更多表現(xiàn)為凝聚型發(fā)展模式，中西法系間發(fā)展方向上的不同，是二者間一個(gè)重要差別。“中華法系的各國(guó)，都有其各自的國(guó)情民生，在攝取當(dāng)時(shí)較先進(jìn)的中國(guó)法制時(shí)，根據(jù)其需要而作某種修正，是很自然的事。但因文化交流過(guò)程當(dāng)中，仍有文化的公分母要素在流通，而成為共相現(xiàn)象，所以能自成法系，呈現(xiàn)為東亞文化圈當(dāng)中的一個(gè)特色。”中華法系的成立是中國(guó)文化在東亞社會(huì)被普遍認(rèn)可與尊崇的結(jié)果，并非因?yàn)橹袊?guó)法典有其相對(duì)先進(jìn)性而必然發(fā)生的結(jié)果。
因此，重塑中華法系的重點(diǎn)應(yīng)在于如何能夠讓自身重新體現(xiàn)出文化與文明的吸引力，一如歷史上的中國(guó)煥發(fā)一種文化上的向心力。也就是說(shuō)，“環(huán)我而在的民族，都自動(dòng)的吸收中國(guó)文化，沐浴其中”?！爸v好中國(guó)故事”并非只講自己的歷史，而應(yīng)該將中國(guó)故事置于全球背景之下講述。如果要建立新中華法系或重塑中華法系，絕不是理想號(hào)召，而必須是在深切了解的基礎(chǔ)上精心探討。對(duì)待中華法系的態(tài)度，亦應(yīng)如民國(guó)時(shí)期倡導(dǎo)國(guó)學(xué)之態(tài)度，“非中國(guó)人所能私有，它應(yīng)當(dāng)是世界學(xué)術(shù)的一部分”?！叭欢鴷r(shí)至今日，還有一些坐井觀天的人，機(jī)械地把國(guó)學(xué)和西學(xué)或科學(xué)對(duì)立起來(lái)，以為研究國(guó)學(xué)就可以不讀外國(guó)書，甚至可以不要科學(xué)知識(shí)，那實(shí)在太可笑了。”而且，在法系劃分這一問(wèn)題上，也并非涇渭分明一般非此即彼?！芭欣疄橛?，久行于吾國(guó)，明清以還，其效尤廣。秋曹爰書，言法者輒視為遵循之惟一途軌，是以數(shù)百年來(lái)，律例并稱?；畺|西各國(guó)，則英美之制，視吾前代舊典，蓋相仿佛?！痹诖箨懛ㄅc英美法之間，也并非如一般人想象中存在一個(gè)鴻溝，在文明相對(duì)接近并日漸頻繁聯(lián)系的情況下，二者差距也會(huì)“減少到無(wú)足輕重的程度”。
縱觀歷史而言，開放性與動(dòng)態(tài)性是中華法系一個(gè)比較顯著的特征。以中國(guó)文化界分事務(wù)往往充滿“變易”的辯證關(guān)系。比如區(qū)分“中華”與“夷狄”的標(biāo)準(zhǔn)，從來(lái)就不是單純依據(jù)血緣與地域，還在于有無(wú)文化和禮。例如，通過(guò)楚國(guó)、吳國(guó)以及邾國(guó)的歷史，可以看出先秦時(shí)代所謂中華國(guó)家和夷狄國(guó)家就共享禮的規(guī)范。開放包容始終是中華文明發(fā)展的活力來(lái)源，始終是中華文化具有自信的體現(xiàn)。近代以來(lái)，中國(guó)對(duì)西方文化的接納隨時(shí)代不同而常常產(chǎn)生相左的態(tài)度，迎納與溝通一直是需要解決的問(wèn)題。
“兩千多年來(lái)，中國(guó)法律以其簡(jiǎn)要平易，使得朝野士民易知易從，因而維系了中國(guó)文化的可久、可大?！薄昂?jiǎn)要平易”的特征源于文化，又作用于文化，在中華法系意義中的法律制度都是為了回應(yīng)普通民眾對(duì)法的認(rèn)知與期待，法律效果與社會(huì)大眾的樸素認(rèn)識(shí)和價(jià)值觀念相契合。隨著律令制度在東亞國(guó)家的行用，形成了以中華文化普遍存在為特征的“一個(gè)歷史世界”。不過(guò)，這個(gè)歷史世界的形成，只能表明在當(dāng)時(shí)中華法系的先進(jìn)性得到了認(rèn)可，不能成為當(dāng)下重塑中華法系應(yīng)蘊(yùn)含先進(jìn)性的理?yè)?jù)。今天的中華法系建設(shè)必然是一個(gè)全新的、比較分析與綜合人類文明先進(jìn)性代表的、有新時(shí)代文化向心力的法律體系。
馬克思、恩格斯曾指出，“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”，這可以看作重塑中華法系的初心使命所在。中華法系在私權(quán)上的留白給予權(quán)利主體以相當(dāng)程度的自由，正是一切人自由發(fā)展的條件。中華法系在私法方面表現(xiàn)的特征是極具現(xiàn)代性的表現(xiàn)。近代以來(lái)，中華法系的解體是法律形式現(xiàn)代化之后的解體，傳統(tǒng)法的具體形式不復(fù)存在，人們自然想當(dāng)然地認(rèn)為中華法系也就不復(fù)存在了。但是，中華法系的精神內(nèi)核不因法律具體表現(xiàn)形式的變化而變化。在現(xiàn)代化的建設(shè)過(guò)程中，現(xiàn)行中國(guó)憲法與民法典都對(duì)私權(quán)保護(hù)作了具體而明確的規(guī)范，克服了中華法系法律放任的自由之先天不足。在法律確認(rèn)和鞏固了相關(guān)原則與制度規(guī)范之后，在此基礎(chǔ)上繼續(xù)繼承和發(fā)揚(yáng)中華法系對(duì)待私法的自由態(tài)度，才能將歷史與現(xiàn)實(shí)有機(jī)結(jié)合，形成新的中華法系的私法特征。所以，有關(guān)中華法系的研究不能拘泥于傳統(tǒng)法律形式而作口號(hào)式研究，應(yīng)該對(duì)歷史與現(xiàn)實(shí)予以更多具體的回應(yīng)。
中華文明在統(tǒng)一多民族國(guó)家的歷史進(jìn)程中，由多元文化源流共同匯聚而成。中華文明的自信并非盲目尊大的自信，而應(yīng)是海納百川融會(huì)貫通的自信。在推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展、建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明背景下的中華法系研究，并非要復(fù)古復(fù)辟，也不是要在自己的傳統(tǒng)中極力尋找所謂自信，而是要立足傳統(tǒng)繼往開來(lái)，在比較文化中為中華法系新的發(fā)展提供智識(shí)上的資源。
四、結(jié)論
“凡是認(rèn)為歷史已經(jīng)終結(jié)的社會(huì)，通常是其歷史即將衰微的社會(huì)?！币虼?，今天我們討論的中華法系應(yīng)該是活的精神，而非死的條目，是歷史流變中幻化孕育不斷發(fā)展的具有生命力的客觀存在。對(duì)這個(gè)客觀存在的表達(dá)當(dāng)然有相當(dāng)程度的主觀成見，但討論中華法系的目的應(yīng)該是要通過(guò)學(xué)術(shù)研究去認(rèn)識(shí)其源流與如何發(fā)展的問(wèn)題，而并非人為要去創(chuàng)造一個(gè)新的體系、新的形式的中國(guó)法，更不是沉醉于論證中華法系在過(guò)去所取得的輝煌成就。因而，在理解中華法系、發(fā)展中華法系的過(guò)程中，需要從正反兩個(gè)方面對(duì)其作比較分析。一味肯定或者消解其歷史意義所得出的單一維度的結(jié)論，對(duì)于理性認(rèn)識(shí)中華法系具有相當(dāng)?shù)木窒蕖＿@種以自由為代價(jià)的法律放任模式對(duì)私法領(lǐng)域的穩(wěn)定性和連續(xù)性造成了不利影響，特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，私權(quán)保護(hù)的不足可能成為一種歷史性困境。
中華民族的偉大復(fù)興與中華法系的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化是一個(gè)歷史的過(guò)程。在追求重構(gòu)或建設(shè)新的中華法系的過(guò)程之中，過(guò)往的輝煌固然重要，但作為置身于此過(guò)程中的參與者，從中華法系的歷史脈絡(luò)中去找尋其形成與延續(xù)的文化機(jī)理的同時(shí)，也需要跳出中華法系，以強(qiáng)大的調(diào)和力將人類文明優(yōu)長(zhǎng)之處整合其中，才符合歷史與文化發(fā)展規(guī)律的態(tài)度。文化作為一種動(dòng)態(tài)的人們有選擇的生活樣式的反映，并不是一成不變的存在。在文化傳承的過(guò)程中，守正與創(chuàng)新同樣重要。符合人類歷史發(fā)展趨勢(shì)、面向未來(lái)的文化，才會(huì)有持久的生命力。
作者：王帥一，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。
來(lái)源：《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2024年第12期。
