摘要：加強涉外法治體系建設是習近平法治思想的重要理論主張，也是不斷健全和完善中國特色社會主義法治體系建設的重要舉措。當前，由于在法理上受到傳統(tǒng)法學理論的干擾，涉外法治的性質(zhì)、內(nèi)涵、外延、存在狀態(tài)及制度功能都或多或少地受到國際法治、外國法治等法治形態(tài)和法治價值的影響，在某種程度上影響了以涉外法治為研究對象的涉外法學的學術(shù)發(fā)展。本文從分析涉外法治的底層邏輯出發(fā)，通過形式邏輯上的排除法和推演法，將涉外法治的性質(zhì)界定為作為國內(nèi)法治組成部分的與“涉內(nèi)法治”相對應的“涉外法治”，并分析了涉外法治與國際法治、外國法治在法理邏輯上可能存在的交叉區(qū)域。本文主張，加強涉外法治體系建設，關鍵是要確保“涉外法”的“當治”與“能治”，要從更加宏觀的意義上來確認涉外法的法律淵源，同時秉持“條約不得違憲”的國內(nèi)法治理念，科學確立涉外法治所具有的制度功能。“涉外法律服務”在涉外法治工作環(huán)節(jié)中的重要地位，加強涉外法治人才隊伍建設是涉外法治工作的核心要義。從涉外法治體系建設的重要性出發(fā)，應盡快在政策設計和制度建設層面將涉外法治體系納入中國特色社會主義法治體系之中，以保證中國特色社會主義法治體系建設的完整性和有效性。
關鍵詞：涉外法治；國內(nèi)法治；國際法治；國外法治；外國法治；涉外法治體系建設
毋庸置疑，“涉外法治”是當下法學界和法律實務界使用的一個高頻詞。習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上明確提出“要堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”的政治要求以來，法學界在“何謂涉外法治”以及“怎樣統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”等基礎性問題上已經(jīng)展開了熱烈的討論?？疾熘袊W(wǎng)CNKI文獻數(shù)據(jù)庫，使用“涉外法治”一詞作為論文或文章篇名的最早文獻是石佑啟、韓永紅發(fā)表在《廣東外語外貿(mào)大學學報》2015年第3期上的《論涉外法治人才的培養(yǎng)——基于廣東外語外貿(mào)大學辦學實踐的考察》。在該文中，“涉外法治”一詞是與“人才”一詞組合在一起的“涉外法治人才”。最新的學術(shù)論文是劉曉紅發(fā)表在2024年第5期《上海大學學報（社會科學版）》上的學術(shù)論文《論中國涉外法治體系的構(gòu)建》。目前中國知網(wǎng)上以“涉外法治”為篇名的文獻總量在439篇左右，其中，近400篇是發(fā)表在習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上明確提出“要堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”的政治要求之后，因此，可以說，法學界對“涉外法治”的關注和研究其直接的學術(shù)推動力來自對習近平法治思想中的“涉外法治”思想的深入學習和細致研究。但實事求是地講，盡管法學界對于“涉外法治”的一些基礎性理論問題已經(jīng)開展了研究，但由于受到傳統(tǒng)法學知識的干擾，在涉及“涉外法治”的一些最基本的法理問題上還缺少有價值的學術(shù)成果，其中最突出的問題是沒有弄清楚涉外法治的“底層邏輯”，很容易把涉外法治的內(nèi)涵和外延解釋成為傳統(tǒng)法學理論下的“國際法治”“國外法治”或“外國法治”，“涉外法治”與“國內(nèi)法治”的邏輯關系也不是非常的清晰，結(jié)果導致了“涉外法治”的一般法理命題難以得到有效建立。目前，法學界鮮有全面和系統(tǒng)研究涉外法治的“涉外法學”著作。本文試圖從澄清涉外法治的“底層邏輯”出發(fā)，重點解決“涉外法治”的性質(zhì)、內(nèi)涵、外延、存在狀態(tài)以及制度功能等最基礎性的法理問題，以期解決研究涉外法治問題的“話語權(quán)”。
一、“涉外法治”邏輯上的對應性概念是“涉內(nèi)法治”
“涉外法治”概念的界定首先要澄清其中的“涉外”究竟是指什么？從形式邏輯的相斥相容邏輯關系來看，“涉外”是與“涉內(nèi)”相對應的，因此，“涉外法治”也就是在邏輯上與“涉內(nèi)法治”相對應的概念。那么，什么又是“涉內(nèi)法治”呢？“涉內(nèi)法治”的判斷主體是誰？如果“涉內(nèi)法治”的判斷主體清晰了，那么，“涉內(nèi)法治”必然在邏輯上僅指向判斷主體的內(nèi)部法治。很顯然，在傳統(tǒng)法學理論下的幾個重要法治概念，例如，國際法治、國外法治、外國法治以及國內(nèi)法治中，只有“國內(nèi)法治”具有邏輯上包含“涉內(nèi)法治”的特征及其邏輯上的合理性。國際法治是存在于國際社會以國際法規(guī)則作為基礎形成的法治。由于國際法治本身的判斷主體的多元化，而國際法治作為一個整體并沒有“內(nèi)外”之別，因此，“涉外法治”顯然不能形容國際法治的特征。國外法治是站在國內(nèi)法治的立場上來看待法治存在的方式，包含了與國內(nèi)法治相對應的國際法治和外國法治，因此，在邏輯上也不存在“涉外法治”。如果站在“外國法治”自身的立場上來看待法治的狀態(tài)，是存在“涉內(nèi)法治”的法治形態(tài)的。但從法理邏輯上來看，目前聯(lián)合國成員國有193個，剔除作為觀察主體的本國，其他國家的法治都可以成為“外國法治”，并且從其他國家的法治狀態(tài)看外部，都有一個本國的法治狀況問題。很顯然，“涉內(nèi)法治”也不是從外國看外國本國自身法治狀況。因此，從法理上排除了國際法治、國外法治和外國法治可能存在“涉內(nèi)法治”形態(tài)之后，“涉內(nèi)法治”只能是國內(nèi)法治的一個組成部分。具體到我國的“涉內(nèi)法治”，即指我國國內(nèi)法治中專門涉及內(nèi)部事務形成的法治秩序。而如果國內(nèi)法治關系到涉外事務，則形成與“涉內(nèi)法治”相對應的概念“涉外法治”。從法理邏輯上看，“涉內(nèi)法治”與“涉外法治”共同構(gòu)成了國內(nèi)法治的完整形態(tài)。當然，從形式邏輯上也不能排除“涉內(nèi)法治”與“涉外法治”的交叉法治狀態(tài)和中間模糊狀態(tài)，也即，既“涉內(nèi)”又“涉外”。因此，“涉外法治”的底層邏輯是一種國內(nèi)法治，是傳統(tǒng)國內(nèi)法治狀態(tài)的涉外延伸，與“涉內(nèi)法治”相對應，有效地彌補了國內(nèi)法治內(nèi)涵與外延的不足，延伸了國內(nèi)法治的時間效力、空間效力和對人效力，拓展了傳統(tǒng)國內(nèi)法治中的法治的治理價值。因此說，“統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”從法理邏輯上更為精準的表達應當是“統(tǒng)籌國內(nèi)法治中的涉內(nèi)法治與涉外法治”。從“涉內(nèi)法治”來定義“涉外法治”才能科學地揭示“涉外法治”的性質(zhì)、內(nèi)涵、外延、存在狀態(tài)及制度功能。
二、“涉外法治”體現(xiàn)了國內(nèi)法治與國外法治的一種交叉法治狀態(tài)
“涉外法治”作為國內(nèi)法治的重要組成部分，與國內(nèi)法治中的“涉內(nèi)法治”相對應，其基本的性質(zhì)是國內(nèi)法治。但“涉外法治”在法治形態(tài)上是否與作為國內(nèi)法治的“涉內(nèi)法治”完全一致呢？事實上，如果“涉外法治”與“涉內(nèi)法治”的法治狀態(tài)完全一樣，完全受主權(quán)國家所設計的法治價值所支配，那么，作為國內(nèi)法治的“涉內(nèi)法治”與“涉外法治”之間在法治原則上就是同質(zhì)的，在法治實踐中并沒有區(qū)分的必要。而在“涉外法治”的實踐中，因為存在涉外因素的支配，主權(quán)國家在“涉內(nèi)法治”中所設計和期待的法治價值和狀態(tài)并不能完全適合“涉外法治”的要求，還必須接納部分“國外法治”的法治價值的約束來豐富國內(nèi)法治的法治價值內(nèi)涵，增強國內(nèi)法治的法治拘束力和治理效力。所以，從邏輯上來看，作為國內(nèi)法治的“涉外法治”又是國內(nèi)法治與國外法治法理邏輯上的交叉物及實踐中的部分融合形態(tài)。
“涉外法治”是國內(nèi)法治與國外法治的邏輯交叉物，意味著國內(nèi)法治中的“涉內(nèi)法治”的法治價值和原則不能完全適應于涉外法律事務的處置要求，必須接受國外法治自身的法治力量的競爭和對沖，形成國內(nèi)法治與國外法治都能接受或認可的涉外法治狀態(tài)。因此，“涉外法治”體現(xiàn)了國內(nèi)法治與國外法治之間價值的博弈與法治拘束力的共存和妥協(xié)。沒有國內(nèi)法治與國外法治之間的相互借鑒與協(xié)調(diào)，國內(nèi)法治很難拓展自身的法治功能，本國法的域外法律效力也無從談起。正是基于國外法治中的國際法與外國法被作為國內(nèi)法治的“涉外法”部分地被采納和吸收，才使得本國法也具備了在國外法治生效的區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生自身的法治拘束力。
總之，“涉外法治”作為國內(nèi)法治與國外法治邏輯上的交叉物，通過吸收和接納國外法治中的合理因素，豐富了國內(nèi)法治的法治價值和內(nèi)涵，拓展了國內(nèi)法治的法治功能。
三、“涉外法治”不等于“國際法治”
目前，在“涉外法治”的理論研究中，對“涉外法治”概念的性質(zhì)、內(nèi)涵最容易造成干擾的是“國際法治”。從中國知網(wǎng)CNKI文獻數(shù)據(jù)庫收錄的文獻來看，關于“涉外法治”的探討文章是從2015年才開始的，而此前相關的“涉外法治”問題都是在國內(nèi)法治與國際法治意義上探討的。特別是中國在2001年加入WTO之后，法學界很多專家更是主張WTO的貿(mào)易規(guī)則在國內(nèi)法上具有直接的法律效力，國際法顯然具有高于國內(nèi)法的效力。此外，傳統(tǒng)法學理論下的國際私法、國際商法、國際經(jīng)濟法，也基本上扮演了國際法治理論的角色，存在著“走出國門都屬于國際法管轄的范疇”的學術(shù)傾向。2024年6月28日，十四屆全國人大常委會第三次會議通過了《中華人民共和國對外關系法》，該法第30條第2款首次明確“國家締結(jié)和參加的條約或協(xié)定不得與憲法相抵觸”，這就在國內(nèi)法治與國際法治之間劃下了一條紅線，也就是說，與國內(nèi)憲法相抵觸或者中國不接受的國際條約和協(xié)定對我國不具有拘束力。該條款規(guī)定在法治價值上的重大意義是首次通過立法條文的形式確立國內(nèi)法治的獨立性和自主性，明確區(qū)分了國內(nèi)法治與國際法治。雖然國內(nèi)法治與國際法治之間存在著法治交叉狀態(tài)，但是，不被國內(nèi)法治所接納的國際法治是無效的國際法治。由此也支持了傳統(tǒng)法學理論中的國內(nèi)法與國際法關系的“二元化”法理。
《對外關系法》第30條第2款規(guī)定的“條約不得與憲法相抵觸”原則設立了一個制度屏障，使得國內(nèi)法治與國際法治可以在法理邏輯上嚴格區(qū)分開來，在實踐中也是各自可以獨立運行。國際法治中被國內(nèi)法治所接納和吸收的部分轉(zhuǎn)變成“涉外法治”，與國內(nèi)法治中的“涉內(nèi)法治”相對應。“涉外法治”無疑體現(xiàn)了國際法治中的部分法治價值，也容納了國際法治中的法規(guī)范的效力，但從本質(zhì)上來看，“涉外法治”是一種獨立形態(tài)的國內(nèi)法治狀態(tài)。當然，在維護“涉外法治”的法治權(quán)威過程中，仍然存在的問題是國際習慣法，這些國際習慣法已經(jīng)是約定俗成的，也有自身強制性的效力。因此，“涉外法治”作為國內(nèi)法治與國際法治之間的邏輯交叉物，在體現(xiàn)國內(nèi)法治與國際法治的法治特性方面，也存在法治價值和效力上的博弈問題?？偟膩碚f，“涉外法治”是國內(nèi)法治的一部分，服從國內(nèi)法上的“憲法至上原則”的要求，但國際法治中的一些基本原則，包括一些國際習慣仍然具有限縮“涉外法治”能力的強制性效力。
四、“涉外法治”與“外國法治”相互滲透的新模式
在傳統(tǒng)法學理論下，基于主權(quán)國家主權(quán)的至上性，國與國打交道時完全是國際法主體之間的平等關系。任何一個主權(quán)國家都不得把自己的意志強加于另一個在國際法上享有充分主權(quán)的國家。因此，所謂的“治外法權(quán)”“長臂管轄”都屬于嚴重的國際不法行為，受到了國與國之間關系的排斥和否定。但在現(xiàn)代國際關系秩序下，國與國之間的關系也在不斷發(fā)展變化。一方面，傳統(tǒng)的英美法系和大陸法系的法律文化傳統(tǒng)之間的差異以及這兩種法治模式運行給世界各國法律制度帶來的影響是巨大的，至今英國法的司法傳統(tǒng)還在深深影響英聯(lián)邦國家的司法制度；另一方面，由于新型國際關系的出現(xiàn)，國際社會之間的人員交流和往來越來越頻繁，故傳統(tǒng)法學意義上的國與國之間的法律關系結(jié)構(gòu)也在發(fā)生變化。國家之間的法律協(xié)作和司法合作已經(jīng)從司法判決執(zhí)行的協(xié)助拓展到執(zhí)法等領域，國家間聯(lián)合采取執(zhí)法行動和反恐行動的需要越來越迫切，本國法的域外適用問題顯得日益突出。
例如，在Animal Science Products, Inc.v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co. Ltd.一案中，中國商務部、中國國際商會和法學教授們以“法庭之友”的身份參與到案件查明中國法的過程中。這也是中國商務部第一次在美國法庭中以“法庭之友”的身份提交了非當事人的書面意見，證明中國法律與美國的反壟斷法完全不同，中國制造商難以同時滿足兩個國家的法律。美國第二巡回上訴法院和美國聯(lián)邦最高法院都合理地聽取了中國商務部、中國國際商會和法學教授們以“法庭之友”的身份所發(fā)表的關于中國法的陳述性意見，導致該案最后于2018年6月被發(fā)回重申。這一案例表明，中國法域外適用必須依靠中國政府相關部門的主動努力，不能停留在外國司法審判部門的主動認可上，中國法能否在沖突法中作為準據(jù)法得到適用，直接關系到中國法自身是否有效地存在。中國法的“不在”自然就不會有法律權(quán)威，中國法被證明“存在”就可能在域外產(chǎn)生適用的法律效力。
再如，2014年6月，原中央政法機關負責人在訪問意大利期間，與意大利警方商定，在兩國旅游旺季，兩國警方開展警務聯(lián)合巡邏。根據(jù)《中華人民共和國政府與意大利共和國政府關于打擊犯罪的合作協(xié)議》《中華人民共和國公安部與意大利共和國內(nèi)政部關于開展警務聯(lián)合巡邏的諒解備忘錄》，2016年5月，兩國警方聯(lián)巡在意大利成功舉行。來自中國4名警員在羅馬和米蘭開展巡邏，受到中國在意大利游客的一致好評，有效地保護了游客和僑民的安全。2017年4月26日，中意警員在北京天壇進行聯(lián)合警務巡邏。從4月24日到5月7日，來自意大利的4名警員與中國公安民警在北京和上海有關旅游景區(qū)開展為期2周的聯(lián)合巡邏。2016年以來，中國警察分別于2016年5月、2017年6月和2018年5月三次赴意大利，與當?shù)鼐揭煌_展聯(lián)合巡邏。2019年11月，中國警方第四次派員赴意大利，10名中方聯(lián)巡隊員同意大利警員混合編組開展警務聯(lián)合巡邏工作。
中意警務聯(lián)合巡邏機制是通過中國公安部與意大利內(nèi)務部開展雙邊警務合作形成的國際警務合作成果，是雙邊互惠互利的。基于該合作機制，中國警察和意大利警察都可以在合作方主權(quán)管轄范圍內(nèi)的領土上開展警務活動，目的是為了協(xié)助合作方對本國僑民和游客的合法權(quán)益給予必要的救濟和法律保護。從中意警務聯(lián)合巡邏機制的法律性質(zhì)來看，是中意雙方國際合作的結(jié)果，不涉及到侵犯彼此的國家主權(quán)問題，并且中國警察在意大利參與警務巡邏，只是協(xié)助意大利警方在華人華僑、中國游客比較集中的區(qū)域維護社會秩序，幫助中國公民和華僑主張和維護自己的合法權(quán)益，具體的警務執(zhí)法活動仍然必須由意大利警方根據(jù)意大利本國的法律法規(guī)來處理；同樣，意大利警察在中國參加中意警務聯(lián)合巡邏時，也只是輔助中國警察維護意大利公民在華的合法權(quán)益，而不是在中國主權(quán)管轄范圍內(nèi)對意大利在華公民直接行使本國的警務管理權(quán)。這種新型的國與國之間的警務合作機制打破了傳統(tǒng)國際法領域僅限于國際私法或者是司法判決執(zhí)行等方面合作或協(xié)助的界限，在國際公法領域開拓了國與國之間雙邊合作的新領域、新渠道，屬于當代國際法領域產(chǎn)生的新制度新機制，具有制度創(chuàng)新的意義，也具有示范推廣的價值。
聯(lián)合巡警制度也充分體現(xiàn)了《中華人民共和國國家安全法》第33條規(guī)定的“國家依法采取必要措施，保護海外中國公民、組織和機構(gòu)的安全和正當權(quán)益，保護國家的海外利益不受威脅和侵害”的立法精神，使得中國法在更加深入的層次上在域外得到了有效的適用，在打破傳統(tǒng)國際法理論上的“長臂管轄”“無效管轄”等概念思想禁錮的基礎上，通過適應現(xiàn)代國際關系發(fā)展的要求，為本國公民和機構(gòu)提供了更加廣泛的權(quán)利和利益的保障渠道，是中國法域外適用對“本國法域外適用”理論和實踐的重要貢獻，解決了法律所明確規(guī)定的中國政府應當保障海外中國公民合法權(quán)益相關職責規(guī)定有效實施的實踐難題。
由此可見，基于國與國之間的法律協(xié)作，“涉外法治”具有了更多的“外國法治”的元素和特征，同樣，“外國法治”中也接納了越來越多的作為國內(nèi)法治的“涉外法治”的價值和效力。國內(nèi)法治與外國法治也可能會形成實質(zhì)意義上的邏輯交叉，形成具有實體價值的“涉外法治”狀態(tài)。值得注意的是，“涉外法治”與由國際法治、外國法治構(gòu)成的“國外法治”相互作用，形成交叉融合狀態(tài)，其中，更容易吸收和借鑒外國法治的經(jīng)驗和做法。通常要保護本國企業(yè)和公民在駐在國的合法權(quán)益，并不能直接依靠“國際法治”確立的法治原則，必須要依據(jù)駐在國法律所形成的“法治”框架來保護本國企業(yè)和公民的合法權(quán)益，只有在解決海外本國企業(yè)和公民合法權(quán)益時不能很好地利用駐在國的“法治”，才能求助于由國際法治建立起來的國際法治秩序。從作為國內(nèi)法治的“涉外法治”與作為“國外法治”的“國際法治”和“外國法治”在實際中的交叉頻度來看，“涉外法治”中的法治價值更多吸收的是“外國法治”，而不是“國際法治”，只有在需要履行相關國際法義務的情形才能產(chǎn)生“國際法治”的拘束力和影響力的問題。事實上，一個主權(quán)國家的涉外法律事務更多的是如何在本國法與外國法之間進行法價值和法規(guī)范之間的平衡和協(xié)調(diào)，“涉外法治”體現(xiàn)的是本國法與外國法之間的法價值博弈的結(jié)果，呈現(xiàn)的是一種本國法與外國法之間的“共治法”狀態(tài)。故在法理上把“涉外法治”過多地與“國際法治”關聯(lián)在一起，是不利于一個主權(quán)國家有效地處理涉外法律事務的。
五、“涉外法治”可以拆分成“涉外法”的“治”
“涉外法治”在辭源學上，既可以拆分成“涉外”加“法治”形成與國內(nèi)法治中的“涉內(nèi)法治”相對應的作為國內(nèi)法治一部分的“涉外法治”，也可以拆分成“涉外法”加“治”，也就是說，由“涉外法”形成的“治”的狀態(tài)。“涉外法”并不簡單地等同于“國內(nèi)法”，而是受國內(nèi)法治的法治原則和價值支配，可以作為“涉外法治”的法律基礎的各種法律規(guī)范的總稱。“涉外法”既可以包括由本國立法機關制定的涉外法律法規(guī)，也可以是對本國具有法律上拘束力的國際法和外國法，還可以指對于本國的公民、法人和其他社會組織形成個案拘束力的國際仲裁裁決、調(diào)解決定或司法判決。因此，“涉外法”對于“涉外法治”具有非常重要的理論和實踐意義。從法理邏輯上來看，正因為有了“涉外法”的“治”，這里的“治”包含了邏輯上應當有的“當治”和“能治”兩種“治”的狀態(tài)，形成了具有整體法治價值的“涉外法治”。因此，“涉外法”的法律位階體系只要服從作為主權(quán)國家的憲法，接受了合憲性審查，不論“涉外法”以何種形式的法律規(guī)范存在，都具有正當性。一方面，“涉外法”不限于國內(nèi)立法機關制定的法律法規(guī)，也包括了可以被接納和認可的國際法規(guī)則和外國法規(guī)則；另一方面，“涉外法”不只是包含制定法，還包含了各種對本國公民、法人和其他社會組織具有法律拘束力的法律文書。“涉外法”的法律淵源是一個比較龐雜的法律規(guī)范體系，但存在這一個判定“涉外法”的法律淵源的基本法治原則：一是不得與憲法規(guī)定、憲法原則和憲法精神相抵觸；二是必須在運行中對于涉外法律事務形成有效的“治理”狀態(tài)。因此，“涉外法”的“治”是國家治理和社會治理活動的合理延伸，包含中國法的域外適用也體現(xiàn)了“涉外法”的“當治”和“能治”兩種狀態(tài)，不能產(chǎn)生實際治理效果的僅僅滿足于國內(nèi)制定法上宣示本國法的域外管轄效力的狀態(tài)也不能歸入“涉外法”的“能治”的范疇，不屬于“涉外法”意義上具有實效價值的法律淵源。只有本國法發(fā)生了實際的域外適用的效力，才能形成“涉外法治”的法治狀態(tài)。
六、“涉外法律服務”是“涉外法治”的核心要素
2023年11月27日，習近平總書記在二十屆中央政治局第十次集體學習時發(fā)表重要講話中指出：“要積極發(fā)展涉外法律服務，培育一批國際一流的仲裁機構(gòu)、律師事務所”。涉外法律服務包含了兩個方面的內(nèi)涵，一是為在國內(nèi)的外國企業(yè)、組織和公民提供有效的本國法律服務；二是為在國外的中國企業(yè)、組織和公民提供相關的駐在國法律服務。不論是哪一種形式的法律服務，都構(gòu)成了涉外法治工作的一個重要組成部分。習近平總書記在上述重要講話中強調(diào)指出：“一體推進涉外立法、執(zhí)法、司法、守法和法律服務，形成涉外法治工作大協(xié)同格局”。這就是說，涉外法治工作包括了立法、執(zhí)法、司法、守法和法律服務五個環(huán)節(jié)，很顯然，相對于黨的十八屆四中全會《決定》所提出的立法、執(zhí)法、司法和守法四個環(huán)節(jié)構(gòu)成的國內(nèi)法意義上的法治工作來說，涉外法律服務成為涉外法治工作中的突出要素和重要環(huán)節(jié)，涉外法治建設很多工作在域外領域發(fā)生，而在域外進行涉外執(zhí)法和司法受制于目前的國際法格局往往很難開展。所以，要為海外中國企業(yè)和公民提供有效的法律服務成為涉外法治工作的重點和中心任務，必須在加快建設涉外法治體系過程中將涉外法律服務體系作為體系建設的中心任務來抓。
目前，我國陸續(xù)出臺《律師事務所境外分支機構(gòu)備案管理規(guī)定》等支持中國律師“走出去”的政策措施，對推動中國律師“走出去”作出頂層設計。司法部還印發(fā)了《關于做好律師事務所在境外設立分支機構(gòu)相關管理工作的通知》，明確律師事務所境外分支機構(gòu)外匯登記管理政策，有效解決影響律師事務所“走出去”的“購匯難”問題。2019年12月，全國律協(xié)發(fā)起成立“一帶一路”律師聯(lián)盟，搭建“一帶一路”沿線國家和地區(qū)律師交流平臺。聯(lián)盟實體化運作不斷推進，先后設立西安、廣州、成都、?？谒膫€代表機構(gòu)（中心），境內(nèi)外個人會員和團體會員總數(shù)從最初的85個發(fā)展到近2000個，覆蓋54個國家和地區(qū)。2001年12月22日國務院令第338號發(fā)布的《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》第6條第1款規(guī)定：外國律師事務所在華設立代表機構(gòu)、派駐代表，應當經(jīng)國務院司法行政部門許可。2014年以來，上海、天津、海南三個自由貿(mào)易試驗區(qū)陸續(xù)開展中外律師事務所聯(lián)營、互派律師擔任法律顧問試點工作，提升中國律師業(yè)服務和競爭能力。目前，已有8家在上海自貿(mào)區(qū)設立代表處的外國律師事務所與中國律師事務所進行了聯(lián)營。2022年7月6日，廣東省司法廳為何君堯、鄺玉球、程嘉雯和譚曉紅4位港澳律師頒發(fā)了律師執(zhí)業(yè)證（粵港澳大灣區(qū)），他們成為首批獲準在粵港澳大灣區(qū)內(nèi)地九市執(zhí)業(yè)的港澳律師，粵港澳大灣區(qū)律師執(zhí)業(yè)范圍包括了國務院辦公廳文件準予的適用內(nèi)地法律的部分民商事法律事務。“粵港澳大灣區(qū)律師”獲準執(zhí)業(yè)，是大灣區(qū)法律服務規(guī)則銜接、機制對接，實現(xiàn)粵港澳三地法律服務規(guī)則“軟聯(lián)通”的大膽嘗試。
總的來說，“涉外法律服務”尤其是“涉外律師服務”是“涉外法治”各項工作中最活躍的因素。在涉外立法的域外適用受到很大限制以及涉外執(zhí)法、司法無法有效延伸到域外的情形下，涉外法律服務成為有效保護中國企業(yè)和公民在海外的合法權(quán)益最好的方式。“涉外法律服務”質(zhì)量如何關系到“涉外法”的“能治”狀態(tài)，包括在國際性仲裁、調(diào)解和司法審判中，只有依托高質(zhì)量的法律服務，才能最大限度地維護國家主權(quán)、安全和重大利益，保護人民的生命財產(chǎn)安全。所以，“涉外法律服務”是“涉外法治”工作的重要實踐抓手，是“涉外法治”建設具有可持續(xù)發(fā)展能力的技術(shù)保證。“涉外法律服務”也是“涉外公共法律服務”與“涉外社會法律服務”的有機結(jié)合。“涉外公共法律服務”需要進一步建立和完善中國駐外使領館中的“法務”工作機制，要及時有效地在中國駐海外主要國家和地區(qū)的使領館配備“法務參贊”或者是設立“公共法律服務機構(gòu)”，只有政府走在“涉外法律服務”的前列，才能有效地帶動國內(nèi)的律師事務所和法律服務機構(gòu)走出國門，為海外中國企業(yè)和公民提供有效的“涉外法律服務”。黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》把“加強涉外法治建設”作為一項專門的法治改革措施，《決定》明確指出要完善涉外法律法規(guī)體系和法治實施體系，深化執(zhí)法司法國際合作，完善涉外民事關系中當事人依法約定管轄、選擇適用域外法等司法審判制度，健全國際商事仲裁和調(diào)解制度等等，這些舉措都有助于為海外中國企業(yè)和公民提供及時充分和有效的涉外法律服務。全會《決定》中的上述規(guī)定為加強涉外公共法律服務機制建設提供了最基本的政策依據(jù)，可以說是恰逢其時。
七、“涉外法治人才”隊伍建設是“涉外法治”工作的制度基礎
黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，建設通曉國際法律規(guī)則、善于處理涉外法律事務的涉外法治人才隊伍。黨的二十屆三中全會《決定》也明確主張，要“建立一體推進涉外立法、執(zhí)法、司法、守法和法律服務、法治人才培養(yǎng)的工作機制”。涉外法治建設關鍵在人，只有建設一支高素質(zhì)的涉外法治人才隊伍，能夠嫻熟地運用各種涉外法律規(guī)則和涉外法治手段和方式來有效維護海外中國企業(yè)和公民的合法權(quán)益，“涉外法”才真正具有“治”的能力和“治”的實際價值。目前，我國企業(yè)在“走出去”的過程中遭遇了各種各樣的法律風險，而相關的法律服務不配套，能夠在國際舞臺上為中國企業(yè)和公民依法維權(quán)的國際性法律人才少之又少。所以，涉外法治工作首先是涉外法治人才隊伍建設工作，沒有一支高素質(zhì)的涉外法治人才隊伍，涉外工作要做到依法辦事或納入法治軌道難上加難。培養(yǎng)一支高素質(zhì)的涉外法治人才隊伍，一是有利于積極推進“一帶一路”倡議的實施，為海外中國企業(yè)和公民提供更好的、高質(zhì)量的法律服務；二是可以有效地推動涉外法治的建設，積極主動地參與國際法秩序的構(gòu)建；三是進一步在國際舞臺上傳播中國聲音，逐步贏得在國際事務中的話語權(quán)；四是為構(gòu)建人類命運共同體提供法治人才隊伍。
2017年5月3日，習近平總書記在考察中國政法大學時指出：“全面推進依法治國是一項長期而重大的歷史任務，要堅持中國特色社會主義法治道路，堅持以馬克思主義法學思想和中國特色社會主義法治理論為指導，立德樹人，德法兼修，培養(yǎng)大批高素質(zhì)法治人才”。“建設法治國家、法治政府、法治社會，實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，都離不開一支高素質(zhì)的法治工作隊伍。法治人才培養(yǎng)上不去，法治領域不能人才輩出，全面依法治國就不可能做好”。2021年12月6日，習近平總書記在中央政治局第三十五次集體學習時又強調(diào)指出：“要完善法治人才培養(yǎng)體系，加快發(fā)展律師、公證、司法鑒定、仲裁、調(diào)解等法律服務隊伍，深化執(zhí)法司法人員管理體制改革，著力建設一支忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律的社會主義法治工作隊伍”。因此，加強涉外法治體系建設的底層邏輯歸根結(jié)底是要加快涉外法治人才隊伍建設，沒有合格的人才和呈規(guī)模化的涉外法律服務人才隊伍，涉外法治就無法得到有效地實現(xiàn)。
在涉外法治領域，人才短缺和人才素質(zhì)不高的問題尤為突出，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）國際法學科地位弱化
一方面，隨著世界多極化、經(jīng)濟全球化的發(fā)展，“一帶一路”建設深入推進，我國越來越多地參與國際事務，并正在進入從跟跑、并跑到領跑的發(fā)展過程，迫切需要加強國際法學科建設，提升國際法學科地位。另一方面，國際法的重要性并沒有得到充分體現(xiàn)，相反其在整個法學學科體系中的地位呈現(xiàn)弱化現(xiàn)象。自20世紀90年代以來，“國際法學”僅作為一個二級學科，在法學學科體系中的比重和分量大幅下降。由此，在整個法治人才培養(yǎng)體系中，不可避免地導致脫離國際法發(fā)展實踐；國際法課程壓縮，也忽視了學科交叉融合，降低了涉外法治人才培養(yǎng)質(zhì)量。盡管教育部下發(fā)文件支持有條件的高校可以將國際法學作為一級學科來設置，但目前法學界對是否要將國際法學設立為一級學科還存在不同意見，所以，從法理層面還沒有完全解決涉外法治理論的科學構(gòu)建問題。與此同時，在國際法學學科建設狀況沒有得到根本好轉(zhuǎn)的情形下，對國別法的研究成果也很少，外國法查明系統(tǒng)缺乏，對外國法的運行總體狀況缺少法理上的宏觀性把握，涉外法學的理論研究和教學培訓也顯得很滯后，目前全面和系統(tǒng)研究涉外法治問題的專著很少，不能滿足涉外法治建設的需要。
（二）人才培養(yǎng)體系落后
2020年6月，教育部正式印發(fā)了《教育部等八部門關于加快和擴大新時代教育對外開放的意見》，明確提出要適應國家經(jīng)濟社會對外開放的要求，培養(yǎng)大批具有國際視野、通曉國際規(guī)則、能夠參與國際事務和國際競爭的國際化人才。然而，目前整個法學專業(yè)人才培養(yǎng)同質(zhì)化的現(xiàn)象仍然十分普遍，各院校的培養(yǎng)計劃和教學內(nèi)容、方式方法等基本上是一個模式，法學專業(yè)畢業(yè)生千人一面。高校沒有針對培養(yǎng)目標設計建構(gòu)專門的培養(yǎng)體系和體制機制，國際法專業(yè)教學安排和教學內(nèi)容與國際法實踐脫節(jié)，課程和教材建設嚴重滯后，涉外法治人才培養(yǎng)體系尚未有效建立起來，涉外法學的課程還沒有開設，涉外法律實踐的機制也沒有真正有效建立起來，這顯然不符合涉外法治人才培養(yǎng)的要求，涉外法治人才培養(yǎng)目標也難以達成。
（三）外語交流能力較弱
當前，受限于課時安排，法學專業(yè)外語教學授課內(nèi)容的深度和廣度均有所欠缺，教學方式方法也脫離實際，學生的外語能力遠遠不能達到人才培養(yǎng)的目標要求。在實踐中，法學院學生畢業(yè)后很難直接適應純英語和其他小語種的工作環(huán)境，很多畢業(yè)生一門外語都無法做到熟練應用，而能夠精通兩門及以上外語的法治人才更是鳳毛麟角。能夠既精通外語，又熟悉國際法、外國法和國內(nèi)法的高素質(zhì)法治人才隊伍基本上沒有培養(yǎng)起來，人才素質(zhì)短板突出，真正為涉外法治建設所需要的理論與實踐相結(jié)合的復合型法治人才還沒有出現(xiàn)。在國際社會中重要的執(zhí)法和司法機構(gòu)中，還很少出現(xiàn)中國籍的專家和工作人員。
（四）國際事務應用能力不足
目前教學安排和教學內(nèi)容與國際法律實務脫節(jié)，學生在涉外法律機構(gòu)，特別是國際組織實習非常缺乏，應用能力嚴重不足。實用性的職業(yè)訓練短缺，相比外國學生，中國學生往往忽視法庭技能和法律邏輯環(huán)節(jié)。這是中國法學教育重知識輕思辨的結(jié)果。在聯(lián)合國和國際組織中獲得實習或者工作機會的中國籍學生可謂鳳毛麟角，中國法學院的畢業(yè)生基本上只具備在國內(nèi)法律事務界內(nèi)循環(huán)的能力，整體上還不具備走向國際舞臺的能力。中國企業(yè)所產(chǎn)生的涉外糾紛，目前主要還是依托境外的法律服務機構(gòu)和人員來提供有效的法律服務。
涉外法治人才的培養(yǎng)具有一定的特殊性，這類人才首先必須要有很好的外語能力，必須能夠熟練運用外語從事法律工作，可以在國際組織中獲得就職機會，在國際司法或仲裁機構(gòu)中能夠代理當事人出席參與訴訟和仲裁，能夠在涉外場合中像使用母語一樣嫻熟地運用外語來為當事人提供各種法律服務。因此，涉外法治人才的培養(yǎng)必須要考慮建立特殊的培養(yǎng)機制，要重點解決涉外法治人才隊伍培養(yǎng)的“瓶頸”問題和關鍵事項，具體說可以從以下幾個方面著手：
1.要將外語能力放在首位，故可考慮在各類外國語言大學或?qū)？茖W校設置面向精通聯(lián)合國通用語言，尤其是掌握英語和法語的本科畢業(yè)生的法律碩士直讀機制，讓外語系的畢業(yè)生在掌握了扎實的外語能力基礎上再來進行法律知識的學習，絕大多數(shù)可以通過法律碩士階段的學習獲得基礎法律知識，然后進入法律實務部門通過實習或者直接參加法律實踐活動，不斷提升運用外語進行法律服務的能力。還可以開設碩博直讀專業(yè)，在本科專門攻讀外語的基礎上，碩士和博士階段重點加強法律知識，尤其是外國法和國際法知識的學習，使其成為可以在聯(lián)合國等國際組織以及國際重要司法機構(gòu)或仲裁機構(gòu)中擔任重要角色的高端人才。
2.放寬在境外大學獲得博士學位的人員在境內(nèi)入職入籍的條件，對于這些在外語環(huán)境下培養(yǎng)出很高的語言能力的人才，可以在國內(nèi)法學院校獲得繼續(xù)攻讀法學碩士、博士的全額獎學金；對于在境外獲得法學類博士學位的，可以設立專門的博士后基金，吸引這些特殊法律人才回國進行中國法律知識的系統(tǒng)學習和深造，在全面系統(tǒng)地掌握了中國法律知識之后，可以直接為中國企業(yè)和公民在海外提供各種有效的法律服務。
3.在中國駐外使領館設立法律工作處，由國內(nèi)各政法機關選派高素質(zhì)的法務參贊。在法務參贊的組織和領導下，在駐在國建立為中國機構(gòu)、企業(yè)和公民服務的涉外法治人才隊伍以及涉外公共法律服務與涉外社會法律服務有機結(jié)合的涉外法律服務機制。
4.鼓勵國內(nèi)有實力的律師事務所和法律服務機構(gòu)在全球范圍內(nèi)布局設點，建立網(wǎng)絡化的全球性法律服務體系，選派各類優(yōu)秀涉外法治人才在這些網(wǎng)絡化的全球化法律服務機構(gòu)中工作，為中國企業(yè)、機構(gòu)和公民提供各種有效的法律服務。
5.中央全面依法治國委員會辦公室可以重點組織和協(xié)調(diào)全國范圍內(nèi)的涉外法治人才庫，積極主動地向聯(lián)合國等重要國際組織、國際私法機構(gòu)、國際仲裁機構(gòu)推薦合格的涉外法律人才。要有計劃地進行高端法治人才培養(yǎng)國家行動計劃，改變目前在國際司法程序中中國籍仲裁員或者符合條件的國際化出庭律師稀缺的被動局面。
6.鼓勵有條件的高等法律院校與有實力的法律服務機構(gòu)，包括中國駐外使領館合作，建立涉外法治人才海外培養(yǎng)和實踐基地，為后備涉外法治人才提供提升實際法律能力的平臺。
八、“涉外法治”體系必須納入中國特色社會主義法治體系
“涉外法治”概念的形成相對較晚，但依法處理涉外事務卻在改革開放初期就已經(jīng)得到重視。早在2014年10月23日，黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中就已經(jīng)提出加強涉外法律工作。適應對外開放不斷深化，完善涉外法律法規(guī)體系，促進構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制。積極參與國際規(guī)則制定，推動依法處理涉外經(jīng)濟、社會事務，增強我國在國際法律事務中的話語權(quán)和影響力，運用法律手段維護我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益。強化涉外法律服務，維護我國公民、法人在海外及外國公民、法人在我國的正當權(quán)益，依法維護海外僑胞權(quán)益。其后又經(jīng)過五年，在2019年10月31日，黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中才明確規(guī)定：“加強涉外法治工作，建立涉外工作法務制度，加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平”。
2020年2月5日，中央全面依法治國委員會第三次會議又進一步強調(diào)指出：“要加強國際法治領域合作，加快我國法域外適用的法律體系建設，加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平”。2020年10月29日，黨的十九屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》明確提出了未來五年在法治建設方面要加強涉外領域立法，堅持多邊主義和共商共建共享原則，積極參與全球治理體系改革和建設，加強涉外法治體系建設，加強國際法運用，維護以聯(lián)合國為核心的國際體系和以國際法為基礎的國際秩序，共同應對全球性挑戰(zhàn)。至此，“涉外法治”正式被政策確認為要進行“體系化”的建設。2020年11月16日至17日，中央全面依法治國工作會議明確提出了“習近平法治思想”。習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上強調(diào)，“堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治。要加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理，更好維護國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益。要強化法治思維，運用法治方式，有效應對挑戰(zhàn)、防范風險，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段開展斗爭，堅決維護國家主權(quán)、尊嚴和核心利益”。
仔細觀察和分析“涉外法治”概念的形成以及“涉外法治體系”建設政策提出的過程，可以發(fā)現(xiàn)，“涉外法治”作為國內(nèi)法治的重要組成部分，其對中國特色社會主義法治建設所具有的獨立意義是逐步得到重視的。2023年11月27日，習近平總書記在二十屆中央政治局第十次集體學習時強調(diào)指出：“涉外法治工作是一項涉及面廣、聯(lián)動性強的系統(tǒng)工程，必須統(tǒng)籌國內(nèi)和國際，統(tǒng)籌發(fā)展和安全，堅持前瞻性思考、全局性謀劃、戰(zhàn)略性布局、整體性推進，加強頂層設計，一體推進涉外立法、執(zhí)法、司法、守法和法律服務，形成涉外法治工作大協(xié)同格局”。至此，涉外法治被視為一項“系統(tǒng)工程”，需要從“立法、執(zhí)法、司法、守法和法律服務”等不同環(huán)節(jié)來抓。相對于黨的十八大提出的全面依法治國意義上法治建設的“四個”工作環(huán)節(jié)（立法、執(zhí)法、司法、守法）而言，習近平總書記在中央政治局第十次集體學習上發(fā)表的重要講話中把“法律服務”也納入了“涉外法治工作”，并且作為一個重要環(huán)節(jié)和要素給予高度重視。黨的二十屆三中全會《決定》又增加了“法治人才培養(yǎng)”這個涉外法治工作環(huán)節(jié)。“法律服務”作為一個獨立法治要素進入“法治系統(tǒng)工程”，由此豐富和發(fā)展了黨的十八屆四中全會《決定》所明確提出的中國特色社會主義法治體系的內(nèi)涵。為此，習近平總書記強調(diào)指出：“涉外法治作為中國特色社會主義法治體系的重要組成部分，事關全面依法治國，事關我國對外開放和外交工作大局。推進涉外法治工作，根本目的是用法治方式更好維護國家和人民利益，促進國際法治進步，推動構(gòu)建人類命運共同體。必須堅定不移走中國特色社會主義法治道路”。
2023年6月28日十四屆全國人大常委會三次會議通過的《中華人民共和國對外關系法》第30條第2款明確規(guī)定：國家締結(jié)和參加的國際條約和協(xié)定不得與憲法相抵觸。上述條款規(guī)定對于加強涉外法治建設來說最大的實踐意義是，涉外法治盡管在法理邏輯上存在著國內(nèi)法治與國際法治、外國法治之間的法治價值的交叉，但是，涉外法治是具有獨立法治價值形態(tài)的國內(nèi)法治的一部分。國際法治、外國法治作為國外法治，都不具有超越涉外法治的拘束力。為此，“條約不得違憲”使得“涉外法治”在性質(zhì)上完全被納入國內(nèi)法治體系之中，也就從法治體系形態(tài)上豐富和發(fā)展了黨的十八屆四中全會《決定》所提出的中國特色社會主義法治體系的內(nèi)涵。所以說，涉外法治體系建設歸根到底是中國特色社會主義法治體系建設的一項重要工程，不能在法理邏輯上脫離中國特色社會主義法治體系的建設來談論涉外法治體系建設。貫徹落實習近平總書記關于加強涉外法治體系建設的要求，必須要結(jié)合“建設中國特色社會主義法治體系”這一全面依法治國各項工作的“總抓手”進行。此外，在政策設計和制度建設層面，也要盡快把涉外法治體系納入中國特色社會主義法治體系之中來系統(tǒng)考慮全面依法治國的各項舉措。目前，從部門或領域的角度來論述法治體系的主要有軍事法治體系和國家安全法治體系，在中國特色社會主義法治體系建設中，加強涉外法治體系建設有助于從具體部門和領域進一步貫徹落實建設中國特色社會主義法治體系的各項具體要求，不斷推進建設中國特色社會主義法治體系這一“總抓手”能夠“抓得住”“拿得起”“放得下”，成為全面依法治國各項法治工作內(nèi)在的制度推動力。
作者：莫紀宏，中國社會科學院學部委員、法學研究所研究員。
來源：《法學論壇》2024年第6期。
