內(nèi)容提要：《合同編通則司法解釋》第20條首次將法定代表人越權(quán)締約行為區(qū)分為超越法定權(quán)限和超越意定權(quán)限，并分別賦予其不同法律效力。對超越法定權(quán)限締約行為的評價受制于我國法定代表人制度的兩個剛性約束，即嚴(yán)格區(qū)分代表與代理以及代表機(jī)關(guān)法定。在法網(wǎng)嚴(yán)密的現(xiàn)代管制社會中，評價超越法定權(quán)限締約行為涉及兩種難以調(diào)和的價值：推定知法的法治原則與信賴保護(hù)。代表權(quán)法定限制的實質(zhì)是就特定事項對法人意思形成的法定程序要求，體現(xiàn)的是法人意思形成的程序正義，其性質(zhì)為自然法規(guī)范，故推定相對人應(yīng)知和要求相對人盡合理審查義務(wù)并不苛刻。此時，相對人應(yīng)循法審查法人章程。合同法應(yīng)承認(rèn)法人意思形成過程對合同效力的影響，認(rèn)定超越代表權(quán)法定限制的締約行為為法定代表人而非法人的意思表示；法人有權(quán)選擇合同對其是否成立，但不應(yīng)對相對人承擔(dān)賠償責(zé)任。法定代表人不承擔(dān)履行合同的義務(wù)，但應(yīng)對相對人承擔(dān)賠償責(zé)任?，F(xiàn)行法容易使法定代表人的角色從法人的意思表示機(jī)關(guān)躍升為“負(fù)責(zé)人”，突破法人治理的制衡機(jī)制，未來立法可考慮建構(gòu)統(tǒng)一的法人意思表示制度，淡化代表和代理的差異，并建立代表人（代理人）公示登記制度。
關(guān)鍵詞：法定代表人；表見代表；越權(quán)行為；《民法典》第61條；《民法典》第504條
一、問題的提出
法人尤其是公司法人現(xiàn)已成為最重要、最活躍的締約主體，然而，在我國私法學(xué)界，法人中的哪些人有權(quán)以公司名義締約、法定代表人越權(quán)締結(jié)的合同效力如何，一直聚訟盈庭。如何適用原《公司法》第16條（新《公司法》第15條）規(guī)定的越權(quán)擔(dān)保，更是有名的爭議問題，催生了浩如煙海的研究成果。
之所以產(chǎn)生這些爭議，核心原因是我國現(xiàn)行法有關(guān)規(guī)定并不明確。在代表權(quán)方面，《民法典》第61條第3款和新《公司法》第11條第2款均規(guī)定，章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東會）對法定代表人職權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！睹穹ǖ洹返?/span>504條還規(guī)定了表見代表制度。這些規(guī)定遺留了兩個問題：一是沒有明確法律、行政法規(guī)對代表權(quán)的限制，是否可對抗善意相對人；二是沒有明確相對人惡意時越權(quán)代表合同的效力。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則司法解釋》）第20條第1款、第2款在很大程度上澄清了前述混亂，其最突出的新意在于，它區(qū)分了法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人越權(quán)代表的兩種類型：一是超越法定限制，即法律、行政法規(guī)規(guī)定合同所涉事項應(yīng)由法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出決議或決定，對于這類越權(quán)代表合同，除非相對人已盡到合理審查義務(wù)，否則不能主張該合同對法人發(fā)生效力；但法人有過錯的，參照《民法典》第157條承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。二是超越意定限制，此時原則上構(gòu)成表見代表，只有在法人證明相對人惡意時，才回歸越權(quán)代表。[1]這顯然將《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）第7條有關(guān)越權(quán)擔(dān)保的效力規(guī)范擴(kuò)張到所有合同領(lǐng)域。
本文的主題是分析這一創(chuàng)新的意義及其局限。其主要問題包括：①我國民法學(xué)界區(qū)分法人內(nèi)部的意思形成與外部的意思表達(dá)，認(rèn)為前者不應(yīng)影響合同效力，上述司法解釋很大程度上改變了這一學(xué)說，其正當(dāng)性何在。②頗具中國特色的嚴(yán)格區(qū)分代表與代理理論以及法定代表人制度，對評價超越代表權(quán)法定限制的締約行為有什么影響。③如何界定相對人應(yīng)受保護(hù)的合理信賴，尤其是如何評價相對人“不知法抗辯”。④如何認(rèn)定超越代表權(quán)法定限制締結(jié)的合同對法人的效力，該締約行為在相對人與法定代表人之間發(fā)生何種效力。
《合同編通則司法解釋》第20條第1款明確將代表權(quán)法定限制界定為必須按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定由法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)決定法人意思的情形。可見，雖然它與未生效合同和超越經(jīng)營范圍的合同都不同，但均體現(xiàn)了國家對商業(yè)活動的控制，具有保護(hù)法人及利益相關(guān)者的功能。
依據(jù)《民法典》第502條第2款，未生效合同是指依法律、行政法規(guī)應(yīng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)，在未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)之前的合同。批準(zhǔn)等手續(xù)是合同的特殊生效要件，它實質(zhì)上是公法對法人權(quán)利能力的限制。
越權(quán)行為與超越經(jīng)營范圍（ultra vires）的合同不同，后者指法定代表人超出法人章程規(guī)定的目的事業(yè)或經(jīng)營范圍締結(jié)的合同。早在1875年Ashbury Railway Carriage & Iron Co. Ltd.v. Riche[2]一案中，英美法就認(rèn)定這種合同無效。但因為公司很容易通過在章程中規(guī)定非常寬泛和抽象的經(jīng)營范圍如“公司有權(quán)從事董事會認(rèn)可的任何的所有貿(mào)易或業(yè)務(wù)”，以規(guī)避這一限制，加之這一規(guī)則過分限制了契約自由，英美法早已廢除了這一規(guī)則。[3]在法人實在說的理論框架中，法人與自然人同樣為民事主體，依據(jù)憲法平等原則，立法者在沒有特別正當(dāng)理由時，不能限制法人的權(quán)利能力。正因如此，霍維茨認(rèn)為，法人實在說最重要的價值是摧毀了基于特許權(quán)理論產(chǎn)生的國家對公司的管制，推動了越權(quán)規(guī)則消亡。[4]我國新《公司法》第9條第1款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目之外，公司可自由設(shè)定經(jīng)營范圍?！睹穹ǖ洹返?/span>505條也規(guī)定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認(rèn)合同無效。這些規(guī)定明顯廢除了超越經(jīng)營范圍的合同無效的規(guī)則。但若章程規(guī)定公司不得從事某些經(jīng)營的，此時可適用《合同編通則司法解釋》第20條第2款的規(guī)定。
最后需要說明的是，《合同編通則司法解釋》第20條第1款適用于法人和非法人組織，因兩者機(jī)理相同，為簡便計，本文僅討論法人。
二、評價超越代表權(quán)法定限制行為的約束條件
評價超越代表權(quán)法定限制的行為，首先，須堅持法教義學(xué)邏輯一致的要求。這主要關(guān)涉我國現(xiàn)行法嚴(yán)格區(qū)分代表與代理的理論和實踐。其次，我國現(xiàn)行法法定代表人的固有特征，也是討論這一問題的剛性制度約束條件。
（一）嚴(yán)格區(qū)分代表與代理
1.代表與代理的顯著私法差異
在私法上，代表與代理雖最終均產(chǎn)生行為由法人承受的法律效果，但在我國理論中，兩者依然存在以下顯著差異。
一是人格的同一性。在代表關(guān)系中，代表人作為法人代表機(jī)關(guān)，與法人為同一人格，其作為自然人的人格消失或者被代表人吸收?？梢?，代表關(guān)系中僅存在法人和相對人兩方主體。在代理關(guān)系中，代理人與被代理人的人格彼此獨立，故代理關(guān)系中存在代理人、被代理人和相對人三方主體。
二是法律效果的承受原因。代表人的行為乃法人自身的行為，其法律效果自然由法人承擔(dān)，[5]無所謂效果歸屬問題，這和自然人對其行為承擔(dān)自己責(zé)任的原理相同。代理行為系代理人的行為，只不過基于代理機(jī)制，其法律效果歸屬于被代理人而已。
三是權(quán)利的淵源及范圍。代表權(quán)源于法律直接規(guī)定，無須法人另行授權(quán)，且其通常是全面的、不受限制的，[6]及于法人的全部事務(wù)。代表行為不限于民事法律行為，還包括事實行為和侵權(quán)行為。代理人則通常需要獲得授權(quán)，且其代理權(quán)的范圍往往受到限制，代理行為也僅限于民事法律行為。[7]
2.代表學(xué)說的兩個理論淵源
在自由意志被高揚時，一個主體能否代表另一個主體，在倫理學(xué)上備受質(zhì)疑，至少在康德道德哲學(xué)層面如此；加之我國理論界已不斷反思區(qū)分代表與代理的正當(dāng)性，故有必要分析代表學(xué)說的理論淵源。從歷史和理論兩個方面來看，代表制度主要有兩個淵源。
（1）政治哲學(xué)中的國家代表理論。在神學(xué)中，天主教會發(fā)展了基督的兩個身體理論，即耶穌具有自然身體（自然人的身體）和神的身體。其后，在英國都鐸時期，世俗法學(xué)家發(fā)展了“國王的兩個身體”理論，以解釋國家如何被代表、如何被呈現(xiàn)。它認(rèn)為，國王有兩個身體，即自然身體和政治身體。前者和其他人的身體一樣，受制于年齡、疾病等人類生理固有局限；政治身體則完全擺脫了自然人的身體局限，是一個不死的、永續(xù)的神秘體。[8]這一理論解決了如下問題：
一是國家如何組成。“二身理論”將國家比喻為自然人的身體，國王作為國家首腦，構(gòu)成“頭”，人民則組成其他器官和肢體。[9]國家被解釋為一個“永遠(yuǎn)不死”的共體，國王和人民一同構(gòu)成了合眾體（corporation）。它是永恒的組織體，既包含政體（頭和肢體一起）的永久性，也包含成員的永久性。頭為身體的代表，這種觀念影響了法定代表人制度。中世紀(jì)法學(xué)家常用的“尊貴者將低位者吸收入自身”規(guī)則，[10]可以解釋何以法定代表人可以代表法人，還確立了法定代表人在組織體中的尊崇地位。
二是王權(quán)如何傳承。1609年，科克爵士在加爾文案（Calvin’s Case）中，討論了英國王權(quán)的傳遞方式。國王“依其生來固有的權(quán)利”享有英格蘭王國，經(jīng)由王室血脈傳遞，“不需要任何事后的必要儀式或行動：加冕不構(gòu)成該頭銜的一部分”。[11]王權(quán)轉(zhuǎn)移是“靈魂”的遷移，國王死后，國家的靈魂或本質(zhì)轉(zhuǎn)移到其繼任者身上。[12]
三是身體的分離導(dǎo)致國王人格分離。15—16世紀(jì)，法學(xué)家塑造了一個絕對完美的國王擬制人格，國王作為自然人，一個人即可構(gòu)成一個“法人”，即“一人（獨任）法人”（sole corporations）。相應(yīng)地，“國王不能犯錯，是英國憲法的必要和基本原則”。[13]國王即使犯錯，也是其自然人犯錯，而非其代表的國家犯錯。
上述理論對英國法人理論產(chǎn)生的一個深遠(yuǎn)影響是，其認(rèn)為作為獨立主體的法人必須有作為其喉舌的代表人。后世有些神秘的法人有機(jī)體說賦予法人與自然人類似的生命力，與這種理念一脈相承。梅特蘭在《論作為法人的王冠》一文中，雖然嘲諷了國王作為法人的觀念，甚至闡釋了官僚制邏輯中國王雙重人格造成的災(zāi)難，[14]但是，他也激賞基爾克基于德國本土共同體精神建構(gòu)的法人理論。他在其翻譯的基爾克作品的前言中，這樣描述德國共同體：“它不是被虛構(gòu)的，也不是象征；不是國家機(jī)器的一部分，也不是個人的集合名稱，而是一個活生生的有機(jī)體和一個真實的人。它有自己的身體、成員和意志，自身能行動；它的意志和行為由作為其器官的人來決定，就像人通過大腦、嘴和手決定其行為一樣。它不是虛構(gòu)的人......它是一個群體，有群體意志。”[15]這種將法人成員比喻為法人身體的說法，顯然受國王雙重人格的影響。
（2）法人實在說。在私法中，代表學(xué)說直接源于法人性質(zhì)學(xué)說。法人的法律構(gòu)成要素通常包括成員和財產(chǎn)，各主體基于各種合同關(guān)系成立法人，法人不具有自然人的血肉之軀，不可能形成并對外表達(dá)其意思，只能由其成員形成意思和表達(dá)意思。為解決這一問題，實在說和擬制說提供了兩種不同的法人意思形成和表達(dá)路徑。
實在說賦予法人行為能力，法人可以通過其機(jī)關(guān)從事民事活動，法人的各個機(jī)關(guān)如權(quán)力機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)等構(gòu)成法人的“法律肉體”，是法人的一部分，其形成的意思均為法人意思，法人的意思通過代表機(jī)關(guān)對外表達(dá)，代表機(jī)關(guān)的行為為法人自身的行為。[16]擬制說認(rèn)為，法人不具有行為能力，其行為只能由法人中的自然人代理，自然人和法人的人格獨立，不過基于代理的法律效力歸屬機(jī)制，由法人承擔(dān)代理行為的法律后果。[17]
我國現(xiàn)行法采納了法人實在說?！睹穹ǖ洹返?/span>57條承認(rèn)法人具有民事權(quán)利能力和行為能力，而代理說以法人不具有行為能力為理論內(nèi)核。[18]此外，《民法典》第61條第2款規(guī)定，法定代表人以法人名義實施行為的法律后果由法人承受，這種后果系法人自己承受，而非基于代理的法律效果歸屬機(jī)制。因此，在我國現(xiàn)行法上，代表與代理存在本質(zhì)差異。
（二）法定代表人的中國特色
與域外大多數(shù)立法例不同，在代表問題上，《民法通則》沒有將執(zhí)行機(jī)關(guān)（如董事會）確立為法人的代表機(jī)關(guān)，而是借鑒了蘇聯(lián)的法定代表人制度，以解決法人的代表問題。蘇聯(lián)的法定代表人制度源于蘇聯(lián)時期的“一長制”。[19]這種法律移植的社會土壤是，我國當(dāng)時施行計劃經(jīng)濟(jì)，國家權(quán)力主宰經(jīng)濟(jì)運行，國有企業(yè)承擔(dān)保障國計民生的經(jīng)濟(jì)重任。國家必須控制國有企業(yè)，若國有企業(yè)奉行公司章程自治，享有經(jīng)營自由權(quán)，則國家難以實現(xiàn)對企業(yè)的全面控制，更難以通過單位體制實現(xiàn)對整個社會的治理安排。相反，若國有企業(yè)存在“一把手”，且其由國家任命并對國家負(fù)責(zé)，企業(yè)運行采用行政機(jī)關(guān)中的科層制，國家的治理任務(wù)才能順利落實。
法定代表人的內(nèi)核是“法定”，它體現(xiàn)為其代表權(quán)源于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。《民法通則》第38條將法定代表人確定為“代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人”，這多少有同義反復(fù)的意蘊：法定代表人是負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人是代表人，但結(jié)合彼時的社會環(huán)境也不難理解?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》第7條第1款明確規(guī)定，企業(yè)實行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制；第45條將其確定為企業(yè)的法定代表人，同時要求企業(yè)應(yīng)建立以廠長為首的生產(chǎn)經(jīng)營管理系統(tǒng)：“廠長在企業(yè)中處于中心地位，對企業(yè)的物質(zhì)文明建設(shè)和精神文明建設(shè)負(fù)有全面責(zé)任。”這里的“責(zé)任”無疑是對國家承擔(dān)的責(zé)任。其后，我國的民事訴訟實踐和公司登記實踐進(jìn)一步強(qiáng)化了法定代表人的權(quán)力：法定代表人只能由一個自然人擔(dān)任，[20]而比較法的通例是，法律不限制法人代表機(jī)關(guān)人數(shù)。我國的法定代表人與前述國王的代表權(quán)類似，作為“負(fù)責(zé)人”，他/她在代表法人時，可以吸收其他法人成員的人格，從而可以一個人代表法人。方流芳教授在有關(guān)法定代表人的經(jīng)典論文中，為我們塑造了一個在企業(yè)內(nèi)部可以無所不為、居于權(quán)力核心的自然人形象，雖然在當(dāng)時的政企關(guān)系中，他/她完全無法防御外部的權(quán)力干預(yù)。[21]
《民法典》第61條強(qiáng)調(diào)法定代表人必須為“代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人”，《公司法》第10條將法定代表人的選任范圍擴(kuò)張到“執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理”，不再強(qiáng)調(diào)其必須為“負(fù)責(zé)人”。一方面，立法者關(guān)注了法定代表人在公司運行實踐中具有重要的話語權(quán)，另一方面，立法者關(guān)注了公司治理中不存在“負(fù)責(zé)人”的公司法安排。但在實踐中，法定代表人因兼具董事長、執(zhí)行董事或總經(jīng)理的身份，往往能全面把控公司，成為事實上的實控人或者負(fù)責(zé)人。此外，在我國公司治理實踐中，公章往往為法定代表人個人所控制，以便于其對外締約。我國公眾也習(xí)慣將在文書上加蓋公章作為證明某個行為是公司行為的“唯一”（the）方式，而不是“一種”（a）方式，司法實踐長期為這種觀念背書。在這種背景下，法定代表人甚至壟斷了對外締約的權(quán)利，如我國理論界和實務(wù)界的普遍觀點是，公司經(jīng)理并不因其職位而享有職務(wù)代理權(quán)，只有在被授予經(jīng)理權(quán)時，才能對外代理公司實施法律行為。[22]
立法、司法和社會觀念均支持了法定代表人為公司唯一代表的現(xiàn)實，其結(jié)果是使法定代表人僭越了其法律上“代表機(jī)關(guān)”的角色定位，進(jìn)而成為公司意思的實質(zhì)決定機(jī)關(guān)，最終結(jié)果是傷害甚至顛覆強(qiáng)調(diào)分權(quán)尤其是制衡的公司治理機(jī)制。
（三）組織法理論框架中的代表與代理
無論采用何種法人學(xué)說，也無論認(rèn)為法人應(yīng)否獨立承擔(dān)責(zé)任，法人都必然有其獨立的意思，其作為民事主體才具有實際意義。法人的獨立意識涉及兩個重要問題：一是法人如何形成其意思或如何區(qū)分法人意思與成員意思；二是若法人意思需要對外表達(dá)，應(yīng)如何表達(dá)。
判定法人意思的基本依據(jù)是《公司法》等法律和法人章程，《公司法》分別規(guī)定了股東會、董事會和監(jiān)事會（以下簡稱“三會”）不同的職權(quán)，并授權(quán)章程在一定范圍內(nèi)另行規(guī)定。“三會”通過會議方式作出的多數(shù)決均為公司意思，如股東會作出增資決議、董事會作出聘任經(jīng)理的決議、監(jiān)事會作出聘請會計師事務(wù)所審計公司的決議等。與自然人意思的形成機(jī)制相比，法人意思形成有嚴(yán)格的程序要求，這是因為法人意思的形成通常涉及多個自然人（股東、董事等）如何形成“共同意思”。在組織法上，法人意思只能通過嚴(yán)格的會議程序作出資本多數(shù)決（如股東會決議）、人頭多數(shù)決（如董事會決議）或章程規(guī)定的一致決等方式形成。在滿足《民法典》第134條第2款和《公司法》第27條規(guī)定的條件時，就可以認(rèn)定公司形成了自己的意思。同時，為減少運行成本，公司不可能將所有事項都交由“三會”作出決議，如公司的一般、長期經(jīng)營事項，基于董事會授權(quán)或商事慣例，公司董事、經(jīng)理等職務(wù)代理人完全可以代理公司，且這種代理通常為多數(shù)人代理和概括代理。
一旦法人形成了自己的意思，需要對外締約才能執(zhí)行這些意思時，自然需要法人中的自然人對外表達(dá)。這種意思形成分為兩類：一是需要作出單獨、特別決議才能形成的意思，主要涉及對法人利益有重要影響的行為；二是無須法人機(jī)關(guān)作出決議的意思，主要為法人持續(xù)性、反復(fù)性的經(jīng)營行為。無論何種情形，自然人在對外締約時，執(zhí)行的都是程序性的代表（代理）職權(quán)，若其落實的是法人的意思，則其締約行為的效力由法人承擔(dān)；相反，則適用權(quán)利外觀法理。因此，一旦去除與自然人的類比和對法人生命力的想象，法人對外通過代表人與代理人表達(dá)，其效果完全相同。法定代表人和職務(wù)代理人體現(xiàn)的意思將不存在層次差異，超越代表權(quán)的行為與無權(quán)代理的效果也應(yīng)相同?！逗贤幫▌t司法解釋》第21條將超越職務(wù)代理權(quán)限與越權(quán)代表的行為作了基本相同的處理，值得贊同。
三、評價超越代表權(quán)法定限制行為的價值沖突
在評價超越法定與意定代表的締約行為的效力時，涉及相對人的信賴保護(hù)等問題，但前者存在較為特殊的價值，即基于法治原則的相對人知法推定問題。這直接影響對相對人合理信賴的認(rèn)定，故有必要單獨討論。
（一）當(dāng)事人的知法推定
基于法治原則，法律必須公開；法律一旦公開，就應(yīng)推定其效力所及的所有主體均應(yīng)知悉法律。故法諺云：“不知法并非借口”或“不知法不免責(zé)”（ignorantia legis neminem excusat），其理據(jù)如下。
其一，有助于促使公民自愿守法，從而實現(xiàn)法律建構(gòu)社會秩序和引導(dǎo)人們行為的功能?；裟匪怪赋?，該法諺的踐行將促進(jìn)人們了解和遵守法律。[23]若承認(rèn)不知法可以作為抗辯事由甚至免責(zé)，那么法律將完全無法發(fā)揮震懾作用，立法徒勞無功。該法諺鼓勵人們不斷學(xué)習(xí)并知悉法律，發(fā)現(xiàn)自己的法律義務(wù)，使法律秩序?qū)χ匾鐣袨榈囊?guī)范成為公民必備的知識。
其二，避免司法因不知法抗辯而遭遇無法裁判的困難。當(dāng)某人以其實施受法律審查和評價的行為時并不知悉相應(yīng)的法律為由進(jìn)行抗辯時，若法院予以認(rèn)可，則其將陷入相當(dāng)繁復(fù)的事實審查工作中。而且，即使法院愿意審查，行為人在行為時是否知悉法律，也通常無法查明。
其三，引導(dǎo)社會行為的法律規(guī)范是合理的，至少符合社會習(xí)俗。這一法諺最初源于刑法，其基本假定是，每個正直的公民都應(yīng)了解刑法。最初的刑法規(guī)范針對的是自然犯，它們無須公民專門學(xué)習(xí)就能知悉和掌握，是每個人在社會化過程中通過實踐理性必然習(xí)得的知識。在報應(yīng)論論者或倫理學(xué)家看來，刑法代表著根深蒂固的道德和社會規(guī)范，任何人違反刑法都應(yīng)受到懲罰，無論其是否知道刑法。若行為人確實不知道刑法，在道德上同樣應(yīng)受責(zé)難，也因自己未能吸收這些社會基本規(guī)范而負(fù)有道德責(zé)任。[24]
然而，“不知法并非借口”的適用存在兩個明顯的問題。一是與懲罰正當(dāng)性的沖突。對于懲罰的正當(dāng)性，不同法諺之間存在評價沖突。例如，“不知法并非借口”與“不知法不為罪”，在違法性認(rèn)識錯誤方面就截然對立。從懲罰的正當(dāng)性角度來看，只有在行為人知法犯法時，其承擔(dān)法律責(zé)任才更能發(fā)揮法律的震懾功能；反之，在行為人不知法也承擔(dān)責(zé)任時，對個人的懲罰效果和對社會的潛在震懾效果未必理想。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路，一個熟稔法律的人，將在守法與違法之間進(jìn)行成本收益比較后選擇行為，守法推定并不會改變其任何行為。但那些無法獲得法律知識或法律咨詢的行為人，則可能因不知法而承受更高的行為成本，[25]尤其是在法律日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會。
二是行為人知法可能性的沖突。在現(xiàn)代社會，國家職能不斷擴(kuò)張，逐漸觸及社會生活的各個領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)、社會、文化和生態(tài)等領(lǐng)域的管制規(guī)范如雨后春筍般涌現(xiàn)。貫徹和實施這些管制規(guī)范的最好方式，就是不斷提升這些管制法益的重要性，輔之以較重的行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。在刑事領(lǐng)域，這催生了大量的行政犯或法定犯規(guī)范。此時，即使在“不知法并非借口”誕生的刑法領(lǐng)域，行為人知悉刑法也變得越來越不可能。對傳統(tǒng)的自然犯如殺人、放火等，適用這一法諺雖然沒有爭議，但對法定犯而言，適用這一法諺可能產(chǎn)生背離民眾法感情的后果，如針對捕殺某些鳥類的行為作犯罪評價等。而且刑法本身逐漸條塊分割，如稅法等領(lǐng)域均存在特殊刑法規(guī)范，[26]刑法的復(fù)雜化使行為人學(xué)習(xí)法律的成本飆升。
法諺云：“法律不強(qiáng)人所難。”在作為部門法、保障法的刑法越來越復(fù)雜時，可以想象其他部門法尤其是行政法的細(xì)密程度，此時要求民眾通曉法律難免強(qiáng)人所難。在這種法律背景下，刑法領(lǐng)域?qū)@一法諺的適用首先出現(xiàn)了松動，主要體現(xiàn)在偏離固有社會道德規(guī)范的法定犯領(lǐng)域，法院逐漸承認(rèn)違法性認(rèn)識錯誤可以構(gòu)成有效抗辯。[27]例如，在美國，在涉及槍支的犯罪領(lǐng)域，這一法諺“正在消失”。[28]我國學(xué)者也認(rèn)為，自然犯時代誕生的這一法諺已很難適應(yīng)法定犯年代的刑事政策要求，[29]或主張因法定犯的空白罪狀使公民難以知悉刑法，行為人因空白罪狀不具備違法性認(rèn)識的，應(yīng)減輕處罰。[30]
在刑法以外的大量行政法領(lǐng)域，行為人因不知法而違法更是司空見慣。這些監(jiān)管規(guī)范往往具有很強(qiáng)的專業(yè)性，非專業(yè)人士即使投入較多時間和精力，也很難理解和掌握，如證券領(lǐng)域的監(jiān)管規(guī)范。盡管適用“不知法不為罪”難免有損監(jiān)管規(guī)范和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威，但美國基本排除了非專業(yè)的臨時投資者違反監(jiān)管規(guī)范的法律責(zé)任。但是，當(dāng)監(jiān)管規(guī)范針對的是某種存在固有風(fēng)險的活動時，行為者若不知法，可認(rèn)定其存在過錯，不能免責(zé)。此外，若承認(rèn)不知法抗辯將嚴(yán)重?fù)p害第三人權(quán)益時，行為人應(yīng)補(bǔ)償?shù)谌恕?/span>[31]在私法領(lǐng)域，美國《合同法重述（第二次）》第180條規(guī)定，允諾人不知道一個不重要的法律且可被寬宥時，可以尋求救濟(jì)。
在私法領(lǐng)域，對于如何推定行為人是否知法，我國法院以往多區(qū)分專業(yè)人士和非專業(yè)人士。如對有關(guān)公司擔(dān)保的法律規(guī)范，法院一般認(rèn)為，從事?lián)ＹJ款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)知曉，如“上海某發(fā)展銀行、江陰市某金屬鍛造公司等金融借款合同糾紛民事一審民事判決書”；[32]但要求非法律專業(yè)人士知曉法律，則不具有期待可能性，如“陳某某、合肥某信息技術(shù)有限公司民間借貸糾紛二審民事判決書”。[33]《合同編通則司法解釋》第20條第1款恰好改變了這種裁判規(guī)則，其出發(fā)點是對所有民事主體的知法推定。
《合同編通則司法解釋》第20條第1款規(guī)定的代表權(quán)法定限制包括兩個重要內(nèi)容：一是受法律、行政法規(guī)的限制。實際上，代表權(quán)的法定限制關(guān)涉公司等主體的重大利益，且其涉及的交易基本無關(guān)公共利益，故屬于民事基本制度范疇，依據(jù)《立法法》第11條，其應(yīng)由法律調(diào)整，行政法規(guī)原則上無權(quán)限制。二是限制的具體方式為法定代表人在締約之前，法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)或執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須作出決議，形成交易意思表示。
按照權(quán)威解釋，《合同編通則司法解釋》第20條第1款主要調(diào)整《公司法》關(guān)于公司擔(dān)保的事項，[34]如第15條、第135條等。實際上，《公司法》還有大量限制代表權(quán)的規(guī)范，主要涉及公司及股東重大利益或利益沖突的事項，如公司向第三人增資、公司合并、自我交易、篡奪公司機(jī)會等。對代表權(quán)的法定限制均基于交易的特殊性質(zhì)，具有正當(dāng)性。這種規(guī)范構(gòu)成法人意思形成的“游戲規(guī)則”，與民法規(guī)定的無行為能力人原則上不具有締約能力的規(guī)則性質(zhì)相同。正因如此，代表權(quán)限的法定限制為代表權(quán)的本質(zhì)界限，應(yīng)為相對人所知。[35]此外，在我國，公司的歷史并不長，這些規(guī)范雖具有自然法品格，卻很難說是實踐中形成的自然規(guī)則，但這些規(guī)范若不推定當(dāng)事人應(yīng)知，則將使法律失去變革社會的力量，社會將永遠(yuǎn)維持現(xiàn)狀，故推定當(dāng)事人應(yīng)知并不會造成不良影響。
（二）相對人的信賴保護(hù)
在現(xiàn)代私法中，信賴原則和相互尊重原則、自決原則、自我約束原則等，均構(gòu)成正當(dāng)法的原則。[36]相對人若基于對法定代表人締約權(quán)的信賴締結(jié)了合同，其信賴應(yīng)否受保護(hù)及保護(hù)程度，涉及信賴保護(hù)與知法推定的沖突。
通常，權(quán)利外觀越明顯，信賴保護(hù)就越合理。在超越法定權(quán)限的代表行為中，法人機(jī)關(guān)決議是法定代表人的授權(quán)來源，相對人對其授權(quán)來源本應(yīng)與代理中的相對人的審查義務(wù)相同，[37]但在我國，因自然人的職位存在法定代表人、董事、總經(jīng)理等差異，按照一般社會觀念，不同職位的人形成的締約權(quán)外觀存在差異，尤其是法定代表人具有更顯著的締約權(quán)外觀?！睹穹ǖ洹穼Σ煌毼恍纬傻奶摷倬喖s權(quán)外觀的信賴保護(hù)確定了不同規(guī)格。對超越代表權(quán)的行為，第504條確定的規(guī)格是，除相對人惡意外，代表行為有效；對職務(wù)代理涉及職權(quán)范圍的限制，第170條規(guī)定的是“不得對抗善意相對人”；對表見代理，第172條則規(guī)定相對人“有理由相信”才能構(gòu)成。在權(quán)利表征上呈現(xiàn)“法定代表人—職務(wù)代理—意定代理人”的強(qiáng)弱差異。因此，對法定代表人的信賴在我國民法上位于信賴保護(hù)金字塔的頂尖。然而，在超越代表權(quán)法定限制時，這種差序保護(hù)格局必須變革。
《合同編通則司法解釋》第20條第1款將《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條確定的越權(quán)擔(dān)保規(guī)則上升至適用于一般合同領(lǐng)域，即相對人應(yīng)盡“合理審查”義務(wù)。這蘊含了兩層意義：一是相對人不能以不知道法律對代表權(quán)的限制為由，主張適用《民法典》第504條確定的表見代表的法律效果；二是相對人應(yīng)基于限制代表權(quán)的法律規(guī)范審查代表人的締約權(quán)，若審查后未能發(fā)現(xiàn)法定代表人越權(quán)的，可以主張表見代表。
依據(jù)《合同編通則司法解釋》第20條第1款界定的越權(quán)代表類型，相對人需要審查的內(nèi)容包括兩個層次。一是尋找法律規(guī)范，確定法律是否明確規(guī)定了法定代表人在締約之前，需要取得法人的哪一個具體機(jī)關(guān)作出決議，以及決議是否為特別多數(shù)決。例如，依據(jù)《公司法》第135條，相對人接受上市公司提供擔(dān)保的金額超過公司資產(chǎn)總額的30%時，應(yīng)由股東會作出決議，而且需出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。二是若法律授權(quán)章程規(guī)定，則相對人應(yīng)承擔(dān)審查章程的義務(wù)，這又分為兩種情形：①章程規(guī)定了決議機(jī)關(guān)。此時相對人應(yīng)審查章程規(guī)定的股東會或者董事會是否作出了決議。②章程未規(guī)定決議機(jī)關(guān)。對于越權(quán)擔(dān)保，學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)由股東會作出決議，[38]因為公司擔(dān)保關(guān)涉公司利益和股東利益，加上股東會中心主義的公司治理框架。但新《公司法》強(qiáng)化了董事會在審查經(jīng)營中的職權(quán)，且法律界對這一問題存在爭議，此時不宜對當(dāng)事人的知法義務(wù)要求過高，故應(yīng)認(rèn)定無論是董事會還是股東會決議均可。
相對人合理審查采用理性人的注意標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在形式審查和實質(zhì)審查中取得平衡。[39]相對人合理審查針對的是對法人機(jī)關(guān)已經(jīng)作出決議的審查，若法人沒有作出決議，根本談不上合理審查。鑒于法人決議為多數(shù)決，相對人首先要審查決議是否達(dá)到了法律或者章程規(guī)定的多數(shù)決。相對人還應(yīng)通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等渠道核查股東的身份，在形式上確認(rèn)簽字或蓋章的主體為公司股東。
若法律授權(quán)章程規(guī)定法人機(jī)關(guān)對特定交易作出決議，此時章程自然應(yīng)獲得對抗第三人的效力，相對人應(yīng)按圖索驥查閱章程。此時，章程規(guī)定的事項都可對抗合同相對人，如決議機(jī)關(guān)、決議通過的條件、對外擔(dān)保金額的限制等。例如，公司章程規(guī)定，公司對外擔(dān)保需經(jīng)代表3/4以上表決權(quán)的股東表決通過，則相對人應(yīng)審查在股東會決議上簽字或蓋章的股東的表決權(quán)是否達(dá)到3/4。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第18條規(guī)定，公司不能以擔(dān)保金額超過法定限額等事由抗辯債權(quán)人；《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條規(guī)定，若2/3以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東同意公司擔(dān)保，則無須公司決議，擔(dān)保也對公司發(fā)生效力。這兩條規(guī)定忽視了代表權(quán)法定限制情形下相對人的章程審查義務(wù)，均不妥當(dāng)。例如，某公司章程規(guī)定，公司對外每年只能提供100萬元以內(nèi)的擔(dān)保，且需股東會80%以上的股東同意方可對外擔(dān)保。若持股70%的大股東想對外提供擔(dān)保，但股東會同意的股東表決權(quán)比例未達(dá)到80%，大股東依然制作了所謂的股東會決議，且向相對人提供了200萬元的擔(dān)保。在這種情形下，相對人在審查公司章程時未審查章程對表決事項和擔(dān)保數(shù)額的特別約定，顯然不構(gòu)成合理審查。
適用合理審查標(biāo)準(zhǔn)最疑難的問題是，相對人有無義務(wù)審查決議是否滿足了全部成立要件。在實踐中，這主要針對法定代表人偽造股東或董事在決議上簽字或蓋章的情形。相對人雖無力審查簽字或蓋章的真實性，但相對人若通過股東或董事核實，完全可以確定公司是否召開過股東會或董事會及簽字或蓋章的真實性。若相對人按照《公司法》第27條審查決議是否成立的全部要件，其交易成本相對高昂。但為平衡各方利益和核查成本，相對人應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的核實義務(wù)，包括核實是否召開過股東會和董事會、同意決定的股東表決權(quán)比例或董事的數(shù)量是否達(dá)到了法律或章程規(guī)定的最低數(shù)量。
四、超越代表權(quán)法定限制行為的具體法律效果
依據(jù)《合同編通則司法解釋》第20條第1款，超越代表法定權(quán)限的行為若構(gòu)成表見代表，合同對法人發(fā)生效力，并無討論必要。需要討論的是相對人未盡到合理審查義務(wù)，不構(gòu)成表見代表時各方之間的重要法律效果。
（一）相對人與法人之間的合同效力
1.合同對法人的效力
《合同編通則司法解釋》第20條第1款和《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條均規(guī)定，超越代表權(quán)法定限制締結(jié)的合同對法人“不發(fā)生效力”，這并非《民法典》規(guī)定的合同效力類型，存在解釋空間。這種合同的效力存在兩種解釋路徑。
（1）合同成立，但效力存在瑕疵。這是非常有吸引力的、簡潔的思路。其出發(fā)點是，在事實層面，法定代表人以法人名義從事的行為為職務(wù)行為，其性質(zhì)為法人行為，故其締約的合同成立；不過在法律層面，需要對其進(jìn)行效力評價。這種評價結(jié)果又分為兩種。
一是合同無效。19世紀(jì)，普通法的普遍規(guī)則是，法人超越經(jīng)營范圍的行為無效，因為法人缺乏相應(yīng)的權(quán)利能力。[40]然而，法人對越權(quán)代表的事項具有權(quán)利能力，不過法律對法人意思形成的內(nèi)部程序作了強(qiáng)制性程序要求，法定代表人不能單獨對外代表法人。因此，認(rèn)定這種行為的效力唯一需要考慮的是相對人的信賴保護(hù)。在相對人未盡合理審查義務(wù)時，其信賴不值得保護(hù)，否則將使強(qiáng)制性法律規(guī)定形同虛設(shè)，甚至鼓勵相對人和法定代表人惡意串通。
我國司法實踐主流觀點認(rèn)為，相對人惡意時，擔(dān)保合同無效。[41]在解釋論上無效的路徑包括兩種：一是按照反面解釋，并基于法律不保護(hù)惡意者的法理，將其解釋為無效。[42]二是認(rèn)定相對人應(yīng)當(dāng)知道其締結(jié)的合同需法人內(nèi)部形成決議的強(qiáng)制性法律規(guī)定，在法定代表人未取得決議時與其簽約，可類推侵權(quán)責(zé)任法上的自甘冒險，不應(yīng)獲得法律的特別保護(hù)。[43]
二是合同效力待定。《民法典》為區(qū)分代表與代理，未整體上規(guī)定無權(quán)代表的法律效果。大陸法系國家因不存在類似于我國的法定代表人制度，其董事對外越權(quán)代表公司的行為，往往類推適用無權(quán)代理規(guī)則。[44]我國學(xué)界也多以代表與代理在構(gòu)成、功能、機(jī)制等方面基本相同為由，主張在《民法典》未提供充足的越權(quán)代表規(guī)范時，可類推適用無權(quán)代理規(guī)范，即將越權(quán)行為締結(jié)的合同評價為效力待定合同，[45]效力取決于法律規(guī)定的法人機(jī)關(guān)是否作出追認(rèn)決議。
上述效力認(rèn)定的理論預(yù)設(shè)是，法定代表人作為法人的代表機(jī)關(guān)，其角色與代理人迥異，法人通過法定代表人從事或?qū)嵤┑男袨椋c自然人的行為并沒有差異，無論其代表權(quán)的范圍如何，其行為都是法人的行為，越權(quán)行為也是法人行為。而且，《民法典》第504條規(guī)定的是“越權(quán)代表”而非“無權(quán)代表”，與《民法典》第61條保持了融貫性和一致性，體現(xiàn)了法人與法人代表機(jī)關(guān)之間的固有法秩序和同一性。[46]此外，法定代表人在執(zhí)行職務(wù)過程中實施的侵權(quán)行為即使是故意侵權(quán)行為，法人也將承受其法律后果，基于舉重以明輕的解釋原理，越權(quán)行為也應(yīng)由法人承擔(dān)法律效果。
（2）合同不成立。本文主張，代表權(quán)超出法定限制時的締約行為，應(yīng)認(rèn)定為合同對法人不成立，即法人和相對人之間并不成立合同關(guān)系。理由如下：
第一，《民法典》第504條是第61條和第62條的例外規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?/span>61條和第62條是關(guān)于法人所有行為法律效力歸屬的一般規(guī)定，第504條則為越權(quán)代表的特別規(guī)定，后者體現(xiàn)了法律尊重法人內(nèi)部規(guī)定和法律強(qiáng)制規(guī)定的意思形成機(jī)制，認(rèn)可了法定代表人對外表示的意思并不一定是法人的意思。
第二，代表權(quán)法定限制規(guī)范為私法上的效力性強(qiáng)制性規(guī)范。代表權(quán)法定限制規(guī)范的實質(zhì)是確定了法人從事特定交易時的特殊意思形成機(jī)制，只有經(jīng)由法律規(guī)定的法人機(jī)關(guān)就法定事項作出決議，才能認(rèn)定法人形成了締約意思。這剝奪了法定代表人代表法人形成意思的權(quán)利。這些規(guī)范實際上將法人的意思形成分為兩種：①法人依章程、內(nèi)部授權(quán)規(guī)定或商業(yè)慣例自由形成意思，法定代表人的意思往往為法人的意思；②法人必須依據(jù)私法強(qiáng)行法形成意思，法定代表人的意思不構(gòu)成法人的意思，其未經(jīng)法定決議機(jī)關(guān)作出決議的代表行為，構(gòu)成法人的意思與對外表示的意思不一致。
這里以新《公司法》第15條（原《公司法》第16條）有關(guān)公司對外提供擔(dān)保時的決議程序規(guī)定為例。以往，我國法院一般將其認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，如“某某銀行股份有限公司大連東港支行與大連某某氟涂料股份有限公司、大連某某集團(tuán)有限公司借款合同糾紛案”[47]等。這一認(rèn)定明顯混淆了公法與私法中的強(qiáng)制性規(guī)范，新《公司法》第15條是私法強(qiáng)制性規(guī)范，它是對公司對外擔(dān)保程序的法定要求，其規(guī)范的重點是公司內(nèi)部法律關(guān)系，[48]它與代理人應(yīng)獲得授權(quán)才能與相對人締約的要求完全相同。而且，鑒于公司擔(dān)保對公司及其股東利益影響巨大，公司章程不僅不能排除新《公司法》第15條的適用，也不能通過股東會或董事會將公司對外擔(dān)保事項概括性授權(quán)于法定代表人。
第三，類推適用新《公司法》第27條公司決議不成立的規(guī)范。新《公司法》第27條新增公司決議不成立的規(guī)范，其原理是公司決議必須通過召開會議并作出多數(shù)決的方式才能形成，借此區(qū)分公司行為與公司中的自然人（控股股東、董事長等）行為。如控股股東在沒有召開股東會時，在名為公司股東會“決議”的文件上簽字，即使其所持股權(quán)已滿足多數(shù)決的比例，也不能認(rèn)定該“決議”為股東會決議并代表公司意思。同理，代表權(quán)的法定限制是公開的，按知法推定原則，相對人應(yīng)知道就特定交易締約，法定代表人的單獨意思并非法人意思，故合同在當(dāng)事人之間不成立。
第四，《合同編通則司法解釋》第20條第1款規(guī)定，在越權(quán)代表情形下，法人有過錯的，參照《民法典》第157條承擔(dān)賠償責(zé)任，并沒有規(guī)定直接適用，而《民法典》第157條規(guī)定的是合同當(dāng)事人在合同無效等情形時的法律效力?？梢?，它并沒有將法人作為合同的主體，合同對法人“不發(fā)生效力”意味著合同不成立。
2.法人能否追認(rèn)合同
《民法典》第504條并沒有規(guī)定在越權(quán)代表場合，相對人惡意時，法人可否追認(rèn)合同效力。比較法一般認(rèn)為，法定代表人越權(quán)時，可類推適用無權(quán)代理法理，合同被法人追認(rèn)后可對法人發(fā)生效力。[49]我國學(xué)者也認(rèn)為，法人有權(quán)追認(rèn)。[50]我國在司法實踐中也予以承認(rèn)，如在“深圳市某數(shù)據(jù)科技有限公司訴某電器（深圳）有限公司、無錫某新材料科技有限公司債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案”[51]中，法院認(rèn)為，公司未經(jīng)決議程序為股東清償債務(wù)，相對人未對公司決議程序進(jìn)行合理審查，該清償行為對公司不發(fā)生效力，但公司有權(quán)選擇是否追認(rèn)。
無論是超越法定還是法人內(nèi)部對代表權(quán)的限制，法人均應(yīng)享有追認(rèn)權(quán)，理由是：①相對人有與法人締約的意思表示，并有追求合同生效的意思，基于契約自由原理，合同對其發(fā)生效力，符合其締約時的意思。在法人決議補(bǔ)正代表權(quán)瑕疵后，相對人若拒絕締約，顯然有違契約自由。②在越權(quán)代表締結(jié)的合同中的相對人愿意締結(jié)合同，但法人并非合同相對人，故該合同可認(rèn)定為構(gòu)成要約，法人可在依法作出決議后承諾。或者，認(rèn)為這種合同雖然成立，但可類比《民法典》第502條規(guī)定的“未生效”合同，將其界定為私法上的“未生效”合同或需要經(jīng)過批準(zhǔn)才能生效的合同，[52]法人在依法作出決議后，合同發(fā)生效力。
（二）法人對相對人的締約過失責(zé)任
私法對當(dāng)事人因某些法律錯誤而從事的法律行為會給予一定的救濟(jì)，以權(quán)衡“知法推定”的合理性及合同當(dāng)事人之間的利益。[53]例如，美國《合同法重述（第二次）》第153條規(guī)定，當(dāng)事人不知道某項會對其締約決定產(chǎn)生重大不利影響的法律規(guī)定，可以解除合同。在Reich & Binstock, LLP v. Scates案中，法院裁定，即使合同因違法不可執(zhí)行，不知道法律的當(dāng)事人也可獲得補(bǔ)償。[54]
在我國法定代表人制度框架中，法定代表人的過錯被作為法人過錯，故在擔(dān)保合同不成立[55]或無效時，法人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》第20條規(guī)定，若相對人明知法定代表人超越擔(dān)保權(quán)限的，公司不承擔(dān)賠償責(zé)任，但《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條改變了這一立場，轉(zhuǎn)而規(guī)定在公司擔(dān)保場合，若相對人非善意，且法人對擔(dān)保有過錯的，應(yīng)參照其第17條有關(guān)擔(dān)保無效的規(guī)定，即承擔(dān)“不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的賠償責(zé)任。其依據(jù)是，我國采法人實在說，法定代表人為法人機(jī)關(guān)而非代理人，其過錯為公司過錯。[56]在司法實踐中，法院往往會認(rèn)定公司對法定代表人的締約行為存在過錯。大多數(shù)法院認(rèn)為，公司的過錯主要體現(xiàn)在兩方面：一是對法定代表人的選任存在過錯；二是對公司印章和法定代表人的監(jiān)管存在過錯。例如，“陳某明、黃某幸等民間借貸糾紛一審民事判決書”[57]認(rèn)定，公司在“法定代表人的選任及行為約束、印章管理等方面，亦存在過錯”，故應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一些法院還認(rèn)為，公司“內(nèi)部管理不規(guī)范”，故存在過錯，如“李某嵩與周某、海南某建設(shè)工程有限公司等合同糾紛一審民事判決書”。[58]一些法院甚至直接因為公司沒有作出決議，就認(rèn)定公司存在過錯，顯然是將法定代表人的過錯等同于公司過錯，如“李某、趙某某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一審民事判決書”[59]和“文某與張某、逯某等民間借貸糾紛一審民事判決書”[60]等。
《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》（國發(fā)〔2020〕14號）要求“依法依規(guī)認(rèn)定上市公司對違規(guī)擔(dān)保合同不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。《民法典擔(dān)保制度解釋》第9條落實了這一要求，但僅適用于上市公司。此外，在司法實踐中，法院往往頂格判決公司承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分的1/2的賠償責(zé)任，這很容易架空《公司法》規(guī)范公司對外擔(dān)保的立法目的，損害公司利益。公司免于承擔(dān)賠償責(zé)任的唯一路徑，只能是依據(jù)《合同編通則司法解釋》第23條，證明法定代表人與對方惡意串通，然而在實踐中，公司又將遭遇舉證難的障礙。
在相對人非善意時的公司擔(dān)保情形下，為緩解越權(quán)代表時公司對外擔(dān)保承擔(dān)的過重賠償責(zé)任，較多學(xué)者基于越權(quán)代表人與無權(quán)代理人法律地位高度相似等理由，主張類推適用《民法典》第171條第3款和第4款有關(guān)無權(quán)代理人的責(zé)任，它們都沒有涉及被代理人的合同責(zé)任或賠償責(zé)任，故類推適用的結(jié)果是，對相對人非善意情形的越權(quán)擔(dān)保，公司既不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。[61]反對者則嚴(yán)格區(qū)分代表行為和代理行為，認(rèn)為類推適用無權(quán)代理缺乏依據(jù)。[62]
實際上，在超越代表權(quán)法定限制的情形下，若相對人非善意，即使不適用類推，也能得出法人不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的解釋結(jié)論：其一，相對人應(yīng)當(dāng)知道法人沒有形成締約的意思，如前所述，這種締約行為系法定代表人的個人行為，與法人無關(guān)。其二，在代理場合，代理人與被代理人通過代理權(quán)發(fā)生法律關(guān)系，而按照一般社會經(jīng)驗，某人授權(quán)他人代理并不常見，相對人通常有較重的審查義務(wù)，故在不構(gòu)成表見代理時，被代理人無須對相對人承擔(dān)責(zé)任，以使民事主體免于被他人強(qiáng)行“代理”還需擔(dān)責(zé)的恐懼。在代表場合，雖然當(dāng)事人將法定代表人等同于法人符合我國普遍觀念，但在法律已明確法定代表人的行為并非法人行為時，就交易行為而言，法人與法定代表人的距離并不比代理人與被代理人更近。故按照類推原理，被代理人不承擔(dān)賠償責(zé)任時，“被代表”的法人也不應(yīng)承擔(dān)。然而，《合同編通則司法解釋》第20條第1款已明確規(guī)定類推適用《民法典》第157條，故在司法實踐中，唯一避免法人賠償責(zé)任擴(kuò)大化的方式只能是確認(rèn)法人沒有過錯，至少過錯程度較低。
（三）相對人對法定代表人的權(quán)利
1.相對人能否請求法定代表人履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任
在超越代表權(quán)法定限制的締約情形下，若類推適用《民法典》第171條第3款，我國學(xué)者或不區(qū)分相對人惡意的具體情形，一概肯定相對人可請求法定代表人履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任，[63]或認(rèn)為相對人只有在因過失而不知越權(quán)代表時才享有這一權(quán)利，且可以選擇向法定代表人主張履行合同或要求其承擔(dān)違約責(zé)任，或向法人主張締約過失或者侵權(quán)責(zé)任。[64]本文認(rèn)為，在相對人惡意時的超越法定代表權(quán)締約情形下，相對人不享有這些權(quán)利，理由如下。
第一，無法類推適用《民法典》第171條第3款?！睹穹ǖ洹返?/span>171條第3款與第172條的功能相似，均旨在保護(hù)善意相對人的信賴，不過兩者保護(hù)的信賴程度有所差異，故法律效果也不同。前者適用的前提是相對人為善意，即不知代理人無權(quán)代理，且不知不存在重大過失。[65]在越權(quán)代表締約情形下，相對人為非善意時，不具備本條規(guī)定的核心構(gòu)成要件，故無從類推適用。
第二，《民法典》第171條第3款有其特殊的立法政策。該款保護(hù)的是當(dāng)事人的積極信賴?yán)?，但事實上，從信賴保護(hù)原理無法推導(dǎo)出其規(guī)定的法律效果。[66]依據(jù)契約自由原則，相對人在締約時已明知其系與被代理人而非代理人締約，若合同在相對人與代理人之間生效，不僅違反了代理人的意思，也違反了相對人的意思。該款規(guī)定的正當(dāng)性基礎(chǔ)只能是信賴保護(hù)，對相對人非善意時的越權(quán)代表締約，該款自然無類推適用的余地。
2.相對人能否請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任
《合同編通則司法解釋》第20條第1款并沒有規(guī)定法定代表人對相對人的責(zé)任。法定代表人應(yīng)否對相對人承擔(dān)賠償責(zé)任，存在兩種觀點：肯定說類推適用《民法典》第171條第4款，[67]否定說的理由主要是嚴(yán)格區(qū)分代表與代理。[68]
在實踐中，法定代表人超越法定權(quán)限，通常都存在明顯過錯，此時無須類推即可證成法定代表人對相對人的賠償責(zé)任，其理論路徑包括兩種：一是基于第三人締約過失責(zé)任?！逗贤幫▌t司法解釋》第5條規(guī)定了締約中的第三人責(zé)任，但與德國第三人締約過失責(zé)任判然有別。此時可類推適用《民法典》第157條，認(rèn)定法定代表人和合同當(dāng)事人一樣，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。二是基于侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?/span>171條第4款規(guī)定的無權(quán)代理人責(zé)任，其性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任，原因在于代理人與相對人之間不存在合同法上的特別結(jié)合關(guān)系，而僅為社會生活中的一般交往關(guān)系。[69]因我國侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的法益非常寬泛，相對人也可對法定代表人主張侵權(quán)責(zé)任。
五、結(jié)語
對超越代表權(quán)法定限制行為的效力評價，根本上是合同法與公司法的關(guān)系問題。傳統(tǒng)民法將法人締約意思作為其內(nèi)部事務(wù)，[70]認(rèn)為其真實意思的有無或瑕疵均不影響合同效力，合同法僅關(guān)注其外部的意思表示是否存在瑕疵?！逗贤幫▌t司法解釋》第20條第1款在很大程度上改變了這種傳統(tǒng)認(rèn)知，值得肯定。
法律限制法定代表人權(quán)限的目的，主要是保護(hù)法人及其成員和相關(guān)利益主體不因法定代表人濫用代表權(quán)對外締約而遭受損失。就這些特定交易事項，一方面，法律承認(rèn)法人具有相應(yīng)的權(quán)利能力，另一方面，法律對法人內(nèi)部如何形成意思進(jìn)行程序控制。在我國，這些限制性規(guī)范主要見于公司法，其目的正當(dāng)、內(nèi)容合理、程序正義，已經(jīng)具有自然法品格。若認(rèn)定相對人不知曉法律規(guī)定構(gòu)成善意，將永遠(yuǎn)無法實現(xiàn)法律建構(gòu)正當(dāng)商業(yè)秩序的目的，故《合同編通則司法解釋》第20條第1款強(qiáng)化這些規(guī)范的拘束力具有正當(dāng)性。
認(rèn)定法定代表人超越法定權(quán)限訂立的合同效力，最為核心的問題是該締約行為是法人的行為，還是法定代表人作為自然人的行為。這很容易將其與法人的性質(zhì)勾連在一起。法人性質(zhì)是法人學(xué)說史中最為濃墨重彩的部分，基爾克甚至將法人性質(zhì)之爭上升到“古羅馬vs.日耳曼”的民族主義高度。在《德國民法典》編纂過程中，立法者雖然刻意回避了法人的性質(zhì)之爭，但事實上依然以有機(jī)體說（organtheorie）為基礎(chǔ)設(shè)計法人制度和規(guī)則。[71]在英美，梅特蘭引介基爾克的法人理論后，“從19世紀(jì)90年代開始，到1920年左右達(dá)到高潮，學(xué)者對公司人格問題的研究近乎癡迷”。[72]然而，無論何種法人學(xué)說，都很難解釋今天的法人制度和規(guī)則——在很大程度上，它們都并用了擬制說和實在說。[73]就本文討論的超越代表權(quán)法定限制問題而言，法律限制的路徑是區(qū)分法人的意思形成與意思表達(dá)。就這些事項，法定代表人對外表達(dá)之前，必須由法律規(guī)定的其他法人機(jī)關(guān)形成法人意思，故法定代表人超越法定權(quán)限的行為不構(gòu)成法人的行為，而應(yīng)歸于自然人的行為。
若不拘泥于某種法人學(xué)說，法人制度中的代表和代理的區(qū)分將不再重要。我國的法定代表人制度在法人治理實踐中已滋生諸多積弊，被學(xué)界詬病多年。未來可以考慮兩個方向的改革：一是構(gòu)建統(tǒng)一的法人對外意思表示制度，統(tǒng)合法人中的法定代表人和職務(wù)代理人；二是為減少實踐中大量的表見代表和表見代理糾紛，法人的代表人和代理人應(yīng)在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示。在信息社會，這無疑是避免虛假權(quán)利外觀成本最小的方式。
注釋：
[1]參見最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著：《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第248頁。
[2](1875)L. R.7 H. L.653.
[3]Stephen J. Leacock, The Rise and Fall of the Ultra Vires Doctrine in United States, United Kingdom, and Commonwealth Caribbean Corporate Common Law: A Triumph of Experience Over Logic, 5 DePaul Bus.& Comm. L. J.67(2006).
[4]Morton J. Horwitz, Santa Clara Revisited: The Development of Corporate Theory, 88 W. Va. L. Rev.221(1985).
[5]參見梁慧星：《民法總論》（第六版），法律出版社2021年版，第137頁；施啟揚：《民法總則》（修訂第8版），中國法制出版社2010年版，第145頁。
[6]BeckOK BGB/Sch?pflin, 70. Ed.1.5.2024，BGB §26 Rn.12.
[7]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第259頁。
[8]Richard Hyland, On Rereading the King’s Two Bodies: Robert E. Lerner, 66 Am. J. Comp. L.458(2018).
[9]參見[德]康托洛維茨：《國王的兩個身體》，徐震宇譯，華東師范大學(xué)出版社2018年版，第86頁。
[10]參見[德]康托洛維茨：《國王的兩個身體》，徐震宇譯，華東師范大學(xué)出版社2018年版，第80頁。
[11]7 Coke Report 2 a77 ER p378.
[12]Richard Hyland, On Rereading the King’s Two Bodies: Robert E. Lerner, 66 Am. J. Comp. L.458(2018).
[13]Guy I Seidman, The Origins of Accountability: Everything I Know about the Sovereign’s Immunity, I Learned from King HenryIII, 49 St. Louis L. J.393(2005).
[14]Frederic Maitland, The Crown as Corporation, 17 Law Quarterly Review 131-146(1901).
[15]Otto Gierke, Political Theories of the Middle Age(Frederic William Maitland trans.,1927),1990,(translator’s introduction),xxvi.
[16]參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第385頁。
[17]參見王利明：《民法總則研究》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第284頁。
[18]參見梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社2017年版，第131頁。
[19]參見劉道遠(yuǎn)：《公司法定代表人的角色、制度淵源及其完善》，載《比較法研究》2022年第4期。
[20]參見李培根：《法定代表人法律地位之再思考》，載《中國法律評論》2023年第4期。
[21]參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3—4期。
[22]參見遲穎：《職務(wù)代理權(quán)的類型化研究——〈民法典〉第170條解釋論》，載《法商研究》2023年第1期；反對意見，參見錢玉林：《經(jīng)理地位的法律邏輯分析》，載《法學(xué)》2010年第8期。
[23]Oliver Wendell Holmes, Jr, The Common Law, Boston, 1881,p.48.
[24]Henry M Hart Jr, The Aims of the Criminal Law, 23 Law & Contemp. Probs.401(1958).
[25]Stewart E Sterk, Accommodating Legal Ignorance, 42 Cardozo L. Rev.213(2020).
[26]Michael Cottone, Rethinking Presumed Knowledge of the Law in the Regulatory Age, 82 Tenn. L. Rev.137(2014).
[27]Dan M Kahan, Ignorance of the Law is An Excuse - But Only for the Virtuous, 96 Mich. L. Rev.149(1997).
[28]Mark D Yochum, The Death of A Maxim: Ignorance of Law is No Excuse(Killed by Money, Guns And A Little Sex),13 St. John’s J. L. Comm.635(1999).
[29]參見王?。骸哆`法性認(rèn)識理論的中國立場——以故意說與責(zé)任說之爭為中心》，載《清華法學(xué)》2022年第5期。
[30]參見張旭、陳凱琳：《無違法性認(rèn)識減輕處罰之證成》，載《社會科學(xué)輯刊》2022年第3期。
[31]Stewart E Sterk, Accommodating Legal Ignorance, 42 Cardozo L. Rev.213(2020).
[32]江蘇省江陰市人民法院（2023）蘇0281民初19933號民事判決書。
[33]安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01民終10658號民事判決書。
[34]參見最高人民法院民事審判第二庭、研究室編著：《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第245頁。
[35]參見陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》，北京大學(xué)出版社2008年版，第137頁。
[36]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第58頁。
[37]參見潘運華：《越權(quán)代表行為效力規(guī)范釋論》，載《政治與法律》2024年第7期。
[38]參見高圣平：《公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究》，載《中國法學(xué)》2013年第2期。
[39]參見王利明：《論越權(quán)代表中相對人的合理審查義務(wù)——以〈合同編解釋〉第20條為中心》，載《中外法學(xué)》2024年第1期。
[40]最典型的案例為Ashbury Carriage Co.v. Riche, L. R.7 H. L.653(1875).
[41]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第317—319頁。
[42]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版社2024年版，第555—557頁。
[43]參見遲穎：《法定代表人越權(quán)行為的效力與責(zé)任承擔(dān)——〈民法典〉第61條第2、3款解釋論》，載《清華法學(xué)》2021年第4期。
[44]參見黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第131頁；[日]我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第150頁。
[45]參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。
[46]參見鄒海林：《公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析——以公司法第16條第1款為中心》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。
[47]最高人民法院（2012）民提字第156號民事裁定書。
[48]參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期。
[49]參見[日]近江幸治：《民法講義I:民法總則》（第6版補(bǔ)訂），渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第113頁。
[50]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版2024年版，第555—557頁。
[51]江蘇省無錫市中級人民法院（2022）蘇02民終983號民事判決書。
[52]參見蔣大興：《論公司外部表示行為的法律邏輯》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第3期。
[53]參見李俊青：《“法律不知有害”質(zhì)疑》，載《北方法學(xué)》2016年第3期。
[54]455 S. W.3d 178(Tex. App.2014).
[55]《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第23條規(guī)定，民事法律行為不成立時，其效力可參照適用《民法典》第157條有關(guān)法律行為無效、被撤銷和確定不生效的規(guī)定。
[56]參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第138頁。
[57]浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院（2023）浙0802民初6332號民事判決書。
[58]江西省新余市渝水區(qū)人民法院（2023）贛0502民初8360號民事判決書。
[59]浙江省寧海縣人民法院（2023）浙0226民初5679號民事判決書。
[60]河南省焦作市山陽區(qū)人民法院（2023）豫0811民初5415號民事判決書。
[61]參見高圣平：《再論公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的法律效力》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期；王建文：《〈民法典〉框架下公司代表越權(quán)擔(dān)保裁判規(guī)則的解釋論》，載《法學(xué)論壇》2022年第5期。
[62]張家勇：《論越權(quán)擔(dān)保無效時公司賠償責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)》，載《法學(xué)》2024年第3期。
[63]參見劉俊海：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同效力規(guī)則的反思與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2020年第5期。
[64]參見潘運華：《越權(quán)代表行為效力規(guī)范釋論》，載《政治與法律》2024年第7期。
[65]參見冉克平：《狹義無權(quán)代理人責(zé)任釋論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期。
[66]參見楊代雄：《〈民法典〉無權(quán)代理人責(zé)任制度的解釋論》，載《南京社會科學(xué)》2021年第6期。
[67]參見高圣平：《再論公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的法律效力》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第6期。
[68]參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第137—138頁。
[69]參見紀(jì)海龍：《無權(quán)代理人過錯責(zé)任及其減免——〈民法典〉第171條第4款解釋論》，載《法學(xué)》2023年第1期。
[70]參見蔣大興：《論公司外部表示行為的法律邏輯》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2024年第3期。
[71]BeckOK BGB/Sch?pflin, 70. Ed.1.5.2024,BGB §26 Rn.12.
[72]Morton J Horwitz, Santa Clara Revisited: The Development of Corporate Theory, 88 W. Va. L. Rev.217(1985).
[73]參見謝鴻飛：《論民法典法人性質(zhì)的定位——法律歷史社會學(xué)與法教義學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2015年第6期。
作者：謝鴻飛，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
來源：《法學(xué)雜志》2024年第6期。
