短視頻侵權(quán)救濟(jì)中能否引入過濾機制乃至給短視頻平臺企業(yè)設(shè)定過濾義務(wù)，一直是各界關(guān)注的重點問題。在現(xiàn)行法律框架下，可能用于充當(dāng)過濾機制的法律依據(jù)是民法典第1195條第1款中的彈性用語——“等必要措施”。該條款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。從技術(shù)變革、規(guī)范包容度來看，設(shè)立過濾機制可以被解釋為“等必要措施”，基于在先合格通知的過濾屬于有限制的過濾，可以對短視頻侵權(quán)救濟(jì)起到積極作用。
平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)
短視頻平臺企業(yè)履行的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)隨著技術(shù)的改變而改變。自1998年以來，“通知—刪除”機制被各國普遍接受，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)借助避風(fēng)港規(guī)則所確立的低水平注意義務(wù)帶來的制度紅利，取得了迅猛發(fā)展。與此同時，低水平注意義務(wù)也給著作權(quán)人帶來諸多困擾，避風(fēng)港規(guī)則常常被異化為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)避責(zé)任的借口，特別是在短視頻平臺企業(yè)出現(xiàn)后，這一問題更為突出。注意義務(wù)是一個歷史性而非固定不變的范疇，其內(nèi)容和水平取決于具體場景下義務(wù)人的執(zhí)行成本、權(quán)利人的收益和行為結(jié)果承載的公共利益。人工智能等技術(shù)的使用極大地改變了短視頻平臺企業(yè)管理用戶上傳視頻的能力，平臺企業(yè)可以通過技術(shù)手段了解視頻本身的內(nèi)容和權(quán)屬狀況，注意義務(wù)水平的提升具備了現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此，當(dāng)涉案作品知名度高、播放量大，用戶大量上傳、反復(fù)上傳，權(quán)利人持續(xù)頻繁投訴等情形出現(xiàn)時，平臺企業(yè)全面掌握相應(yīng)信息，對用戶的行為是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)有清晰認(rèn)識。短視頻平臺企業(yè)不能一方面盡享流量帶來的好處，另一方面卻無視流量中明顯存在的海量侵權(quán)行為。
有觀點認(rèn)為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)主動監(jiān)測、預(yù)警、通知，理由是其成本更低。但是，作為自然人的權(quán)利人受技術(shù)、人力方面的限制，根本沒有能力完成短視頻平臺上的監(jiān)測、預(yù)警。在這種情況下，權(quán)利人不應(yīng)承擔(dān)監(jiān)測、預(yù)警的義務(wù)，合格通知的條件也應(yīng)從寬解釋，避免“受害者有罪論”的錯誤邏輯。
“等必要措施”屬于開放式規(guī)定
短視頻平臺企業(yè)應(yīng)采取的必要措施也應(yīng)與時俱進(jìn)，固守僵化的避風(fēng)港規(guī)則、嚴(yán)格限定必要措施的類型實際上是在變相縱容用戶實施侵權(quán)行為，放棄了其本應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任和法律責(zé)任。短視頻平臺企業(yè)賴以主張自身侵權(quán)行為不成立的主要依據(jù)，是可能被僵化理解的避風(fēng)港規(guī)則與必要措施，平臺企業(yè)是要以“通知—必要措施”之名，得“通知—刪除、屏蔽、斷開鏈接”之實。從早期的“通知—刪除”到現(xiàn)在的“通知—必要措施”，其中反映的一個變化，是立法者對權(quán)利救濟(jì)手段的包容態(tài)度，平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)對權(quán)利人提供更為全面有效的救濟(jì)?！暗缺匾胧睂儆诙档仔再|(zhì)的表述，涵蓋了各種可能用于權(quán)利救濟(jì)的手段，包括但不限于我國民法典第1195條第1款中所列舉的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”這三類方式。在人工智能、算法推薦技術(shù)普遍應(yīng)用的今天，短視頻平臺企業(yè)有能力、有條件對用戶上傳至平臺的作品采取刪除、屏蔽、斷開鏈接之外的管理措施，包括但不限于過濾等必要措施。當(dāng)“刪除、屏蔽、斷開鏈接”不足以有效救濟(jì)權(quán)利時，司法機關(guān)有權(quán)要求平臺企業(yè)采取過濾等必要措施。
我國民法典和著作權(quán)法中對包括“必要措施”在內(nèi)的民事責(zé)任承擔(dān)方式的列舉屬于開放式規(guī)定，授予了司法人員必要的自由裁量權(quán)來解釋創(chuàng)設(shè)新的民事責(zé)任承擔(dān)方式。從體系歸屬上看，“必要措施”屬于民事責(zé)任承擔(dān)方式在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊表達(dá)。短視頻平臺企業(yè)主張對必要措施作封閉式解釋，嘗試以此來免除過濾等技術(shù)手段的使用。但是，民法典第1195條第1款中“等必要措施”的表述表明了立法者的開放態(tài)度，必要措施的范圍與內(nèi)容應(yīng)以權(quán)利的有效救濟(jì)為評判標(biāo)準(zhǔn)。不止于此，民法典“總則”編第179條對民事責(zé)任類型的規(guī)定同樣持開放立場，法條中的表述為“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有”，“主要有”即表明民事責(zé)任承擔(dān)方式不局限于該條所列舉的十一種情形。而在民法典第1167條中，“侵權(quán)責(zé)任”之前同樣有“等”，該條屬于“侵權(quán)責(zé)任”編中的“一般規(guī)定”。著作權(quán)法第52條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，也使用了“等民事責(zé)任”的表述。結(jié)合上述條文不難發(fā)現(xiàn)，立法者是以“等”來實現(xiàn)對民事責(zé)任類型的開放式規(guī)定，其目的在于授予司法人員必要的自由裁量權(quán)，以根據(jù)個案救濟(jì)需要創(chuàng)設(shè)新的民事責(zé)任方式。
對民事責(zé)任類型的開放式規(guī)定是不違背絕對權(quán)法定原則的。著作權(quán)法中既有對權(quán)利類型、內(nèi)容和合理使用的封閉性規(guī)定，也有對權(quán)利對象、侵權(quán)行為類型、民事責(zé)任類型的開放式規(guī)定，但二者并不沖突，都是符合絕對權(quán)法定原則要求的。絕對權(quán)法定原則屬于包括著作權(quán)法在內(nèi)的各種設(shè)權(quán)法的結(jié)構(gòu)性原則，權(quán)利的類型、內(nèi)容及其限制均以法律明文規(guī)定為限，以此來形成產(chǎn)權(quán)的最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)化，減少第三方的核查成本，兼顧經(jīng)濟(jì)效率與交易安全。作品類型的開放是創(chuàng)作自由的基本保障和市場交易的“潤滑劑”，兜底條款的出現(xiàn)不會影響經(jīng)濟(jì)效率和交易安全。侵權(quán)行為類型和民事責(zé)任類型之所以要采用開放式規(guī)定，是出于有效保護(hù)民事權(quán)利的考慮，封閉性規(guī)定會反向激勵行為人以法律列舉類型之外的方式實施侵害行為，破壞交易安全。同理，民法典第1195條對“必要措施”的開放式規(guī)定，是非常有必要的，“等”的解釋是民事權(quán)利救濟(jì)的重要一環(huán)。
有限制的過濾屬于“等必要措施”
有限制的過濾屬于“等侵權(quán)責(zé)任”和“等必要措施”中“等”的范圍。平臺企業(yè)所承擔(dān)責(zé)任的確定，離不開成本的考慮。數(shù)字技術(shù)時代作品海量生成、傳播，對涉嫌侵權(quán)的作品進(jìn)行無限制過濾的成本顯然超出了平臺企業(yè)的承受能力，這也是長期以來過濾義務(wù)的設(shè)定并未成為各國共識的主要原因。不過，當(dāng)過濾在執(zhí)行成本上降低到平臺企業(yè)正常運營所能承受的程度，也就是實施有限制的過濾時，過濾就具備了成為“等必要措施”的及時性、必要性、可行性和合理性。過濾依賴的底層技術(shù)是對內(nèi)容的識別，這對于短視頻平臺算法推薦內(nèi)容而言，屬于底層的技術(shù)，因此進(jìn)行過濾不會明顯增加額外成本。從司法實踐來看，各地法院在相關(guān)禁令與裁定的審查過程中都將過濾成本作為考量因素?，F(xiàn)實中，一些短視頻平臺企業(yè)將過濾等同于無限制的過濾，進(jìn)而以成本過高為由否定該種必要措施。在此需要特別澄清，過濾有多種類型，基于在先合格通知的過濾屬于有限制的過濾，其成本是可以承受的。
基于在先合格通知的過濾即有限制的過濾，不同于事先的普遍審查義務(wù)，司法層面的引入不會引發(fā)利益的嚴(yán)重失衡。一些學(xué)者擔(dān)心，如果為平臺企業(yè)設(shè)定事先的普遍審查義務(wù)，勢必會極大增加平臺企業(yè)的運營成本，同時也可能影響民眾的基本自由，造成大面積的“誤傷”。這種擔(dān)憂是有道理的。然而，平臺企業(yè)采取過濾措施的前提是接收到權(quán)利人的合格通知，根據(jù)權(quán)利人的合格通知所做的過濾，是小范圍、目標(biāo)明確、對象特定的過濾，這一先決條件大幅度降低了平臺企業(yè)的運營成本。而“反通知—恢復(fù)”等救濟(jì)措施的存在，又會降低錯誤通知的危害性。因此，基于在先合格通知的過濾，與事先的普遍審查義務(wù)既不相同，也不類似。
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