引 言
《中華人民共和國民法典》編纂完成后，社會(huì)各界都在學(xué)習(xí)和了解。仲裁員的業(yè)務(wù)活動(dòng)是民商事案件的分析和裁決，《中華人民共和國民法典》是民商事領(lǐng)域的基本法律。在仲裁實(shí)踐中應(yīng)用《中華人民共和國民法典》應(yīng)該說是仲裁員的基本功。仲裁員適用《中華人民共和國民法典》和法院略有不同。仲裁活動(dòng)的展開必須受到當(dāng)事人仲裁請(qǐng)求的限制，仲裁員需要認(rèn)真分析當(dāng)事人的仲裁請(qǐng)求，既不能漏裁，也不能超裁，在法理的把握上要更為謹(jǐn)慎。相比而言，法院的自由裁量權(quán)更大一些。此外，仲裁員需要對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行更為深刻的法理分析。我們經(jīng)常會(huì)遇到的一個(gè)問題是，律師幫助當(dāng)事人提起的請(qǐng)求不準(zhǔn)確，結(jié)果仲裁庭明明看到當(dāng)事人有道理卻無法支持。所以，對(duì)請(qǐng)求權(quán)的分析和認(rèn)定，很顯學(xué)術(shù)功力。受當(dāng)事人請(qǐng)求的限制，仲裁裁決書一般來說更加追求法理闡釋，從事實(shí)認(rèn)定到各個(gè)裁項(xiàng)的認(rèn)定，每一條都要做很多論證。這說明，仲裁員的法學(xué)素養(yǎng)應(yīng)該是很高的?，F(xiàn)在《中華人民共和國民法典》給我們提供了豐富的法律適用資源，我們應(yīng)該充分應(yīng)用這個(gè)資源，把案子辦好。因此，仲裁業(yè)務(wù)的學(xué)習(xí)，應(yīng)該把《中華人民共和國民法典》的學(xué)習(xí)和研究作為重點(diǎn)。《中華人民共和國民法典》實(shí)施之后，我也在仲裁實(shí)踐中開始適用《中華人民共和國民法典》分析和裁決案件。結(jié)合我多年的學(xué)習(xí)和研究經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于仲裁實(shí)務(wù)涉及《中華人民共和國民法典》實(shí)施的學(xué)習(xí)和研究心得，在這里和大家做一個(gè)交流。
一、法律淵源上，公法和私法的區(qū)分
進(jìn)行仲裁活動(dòng)，首先會(huì)遇到的問題是立案，立案要解決的問題是仲裁庭是否有管轄權(quán)，判斷案件是不是行政法上的案件，或者是民商事案件涉及行政管理的案件，這時(shí)就要考慮到仲裁特有的管轄權(quán)問題。如果純粹是行政法上的案件，基本上就無法通過仲裁方式立案；如果一個(gè)案件是行政附帶民事案件，立案也會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。仲裁經(jīng)常會(huì)遇到地方政府作為合同一方當(dāng)事人的情形，比如地方政府招標(biāo)基本建設(shè)項(xiàng)目的合同，有時(shí)政府就是一方當(dāng)事人。事實(shí)上法院對(duì)這種案件也有爭(zhēng)議，有些認(rèn)為這種合同是行政合同，有些認(rèn)為是民商事合同。在這種情況下，我們需要依據(jù)法理來分析，尤其是對(duì)公法和私法之間的關(guān)系問題予以仔細(xì)了解，同時(shí)對(duì)我國《中華人民共和國民法典》編纂時(shí)對(duì)處理這個(gè)問題的做法進(jìn)行充分了解。
公法和私法的區(qū)分在法學(xué)歷史上就是一個(gè)古老的話題。早在公元2世紀(jì)，羅馬法已經(jīng)就這個(gè)問題有了非常準(zhǔn)確的描述。當(dāng)時(shí)，羅馬已經(jīng)出現(xiàn)了《法學(xué)階梯》這本書，該書署名作者名叫蓋尤斯，但是從歷史考察來講，我們現(xiàn)在還無法確定蓋尤斯是一個(gè)人還是一個(gè)作者群體。即便如此，《法學(xué)階梯》這本書仍然給我們留下了非常豐富的法學(xué)知識(shí)，其中一個(gè)很重要的創(chuàng)舉就是關(guān)于公法和私法的區(qū)分。公元6世紀(jì)時(shí)，武功蓋世的羅馬皇帝 Justinianus（按英語發(fā)音譯為“查士丁尼”，按照拉丁語發(fā)音則譯作“優(yōu)士丁尼”）在編纂《民法大全》時(shí)將《法學(xué)階梯》更名為“優(yōu)士丁尼民法總論”，作為民法的基本理論和基本原則。在《優(yōu)士丁尼法學(xué)總論》概述部分第4條明確提到：“本皇帝認(rèn)為世界上的法律劃分為兩種，一種是公法，一種是私法。所謂公法是涉及公共利益的法律，而私法是涉及私人利益的法律。”這個(gè)區(qū)分就是后世所稱的“公益說”和“私益說”。后來歷史上不斷出現(xiàn)關(guān)于公益與私益的劃分對(duì)不對(duì)的討論，尤其在近現(xiàn)代社會(huì)法、社會(huì)主義思潮出現(xiàn)后，國家立法對(duì)私人領(lǐng)域干涉增多，法律還能不能存在這樣的公私法劃分，也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。但是從立法和司法實(shí)踐來講，這個(gè)問題沒有太大爭(zhēng)議。因?yàn)榉ㄔ后w系的設(shè)置、訴訟體制的設(shè)置和執(zhí)行裁判的設(shè)置，大陸法系各個(gè)國家都堅(jiān)持了公法和私法的區(qū)分。比如法院，行政訴訟、刑事訴訟、民商事訴訟由不同機(jī)構(gòu) 依據(jù)不同的程序進(jìn)行，公法和私法相區(qū)分的道理實(shí)際上沒有改變。
我國法律體系曾經(jīng)繼受于前蘇聯(lián)法學(xué)，對(duì)公法和私法的區(qū)分理論曾經(jīng)采取批判的態(tài)度，但是隨著改革開放和法治建設(shè)的全面恢復(fù)，我國逐步接受了該理論，而且在整個(gè)法治實(shí)踐中也應(yīng)用了這個(gè)理論。我國本次《中華人民共和國民法典》編纂當(dāng)然也應(yīng)用了該理論。但是這種應(yīng)用，和傳統(tǒng)民法還是不一樣，其原因就是我國的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)非常普遍地參加了民事活動(dòng)，這一次編纂的《中華人民共和國民法典》對(duì)此有更多的規(guī)定。尤其是政府對(duì)公有制企業(yè)的投資，這當(dāng)然是典型的民事法律活動(dòng)，但因?yàn)槭钦袨?，這種民事活動(dòng)就和傳統(tǒng)民法所認(rèn)定的民事活動(dòng)不一樣。因?yàn)槲覈墓ǚㄈ税C(jī)關(guān)法人、公有事業(yè)單位法人、基層社會(huì)治理組織和合作社等各類主體，這一點(diǎn)大家在從事仲裁業(yè)務(wù)時(shí)必須予以充分注意。
這個(gè)問題，剛好和我本人參加《中華人民共和國民法典》編纂的工作以及在這一方面所付出的努力相關(guān)。希望各位可以看一看《中華人民共和國民法典》總則編第三章第四節(jié)“特別法人”的規(guī)定，我發(fā)現(xiàn)，《中華人民共和國民法典》實(shí)施以來，我國社會(huì)對(duì)這一部分規(guī)定不太注意。一些學(xué)者，即使是部分參加了《中華人民共和國民法典》編纂工作的學(xué)者，都對(duì)這個(gè)制度的重要性欠缺了解。但是這一部分規(guī)定十分重要，它涉及我國公法法人制度建設(shè)的問題，也是和仲裁相關(guān)的、在《中華人民共和國民法典》貫徹實(shí)施中涉及的公法和私法問題。
我國《中華人民共和國民法典》規(guī)定法人制度時(shí)，其基本的法人類型劃分在立法上獨(dú)辟蹊徑，將法人區(qū)分為營利法人和非營利法人。這個(gè)思路雖然基本上是采用德國法系的模式，但是德國法系的基本區(qū)分是把法人先區(qū)分為財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人，強(qiáng)調(diào)法人之中的成員資格及其權(quán)利問題。社團(tuán)法人是設(shè)立在成員資格之上的法人，由成員組織起來的；而財(cái)團(tuán)法人是沒有成員的，是在財(cái)產(chǎn)之上設(shè)定的法人。在這個(gè)基礎(chǔ)上，德國民法將社團(tuán)法人再區(qū)分為營利法人和非營利法人。至于公法法人，德國民法并無清晰規(guī)定，德國的公法法人參加民事活動(dòng)的問題由其行政法律規(guī)定。我國此次《中華人民共和國民法典》立法中，考慮到財(cái)團(tuán)法人在中國多數(shù)是公益法人，所以直接將營利法人和非營利法人作為基本劃分類型，基本模式和德國民法有所變化。在立法過程中，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)曾和我討論過這種做法的科學(xué)性和可行性問題，我對(duì)此表示贊同。我是在德國學(xué)習(xí)的，對(duì)德國法的法人制度比較熟悉。我認(rèn)為，我國《中華人民共和國民法典》沒有必要照搬德國民法。德國民法典有點(diǎn)過于追求理論完美，它規(guī)定的財(cái)團(tuán)法人這一章只有一節(jié)，而這一節(jié)只有幾個(gè)法律條文，這個(gè)模式顯得其理論僵化。我同意我國《中華人民共和國民法典》不必為財(cái)團(tuán)法人設(shè)立獨(dú)立的一節(jié)或一章。
但是在立法過程中我又發(fā)現(xiàn)，這種立法模式對(duì)應(yīng)到中國特殊的立法和司法實(shí)踐，存在著一個(gè)比較大的漏洞，這就是我國普遍發(fā)生的大量的公法法人或者準(zhǔn)公法法人參加民事活動(dòng)的問題。這是我國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的一個(gè)特點(diǎn)，對(duì)于這些帶有社會(huì)管理目的的公法法人和帶有公法性質(zhì)的這部分法人，他們的民事主體資格迫切需要在《中華人民共和國民法典》中加以規(guī)定，但是這類法人，卻無法納入一般的營利法人或非營利法人之中。我發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題以后，以全國人大代表的名義提出立法建議，建議在《中華人民共和國民法典》法人部分設(shè)立類似于特別法人的章節(jié)，彌補(bǔ)制度的缺陷。所以《民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》一稿、二稿、三稿中是沒有特別法人這方面內(nèi)容的，后來才寫上現(xiàn)在“第四節(jié)特別法人”這部分（但是必須說明，“特別法人”這個(gè)概念本身并非我的創(chuàng)意）。這個(gè)規(guī)定既有彌補(bǔ)空白的意義，也有中國獨(dú)創(chuàng)的意義。
《中華人民共和國民法典》關(guān)于特別法人的規(guī)定，不僅僅在學(xué)術(shù)上和其他法律實(shí)務(wù)上意義顯著，我認(rèn)為對(duì)仲裁業(yè)務(wù)而言，也有特別值得研究的問題。因?yàn)檫@部分規(guī)定的是公法法人，公法法人之中，最突出的就是大家熟悉的機(jī)關(guān)法人，另外還有承擔(dān)公共管理職能的法人和具有公法法人部分色彩的法人，比如黨派、政府機(jī)關(guān)、法院、檢察院等機(jī)關(guān)、社會(huì)管理機(jī)構(gòu)如城市居民委員會(huì)、農(nóng)村村民自治委員會(huì)等等。具有部分公法法人特點(diǎn)的法人主要是合作社，雖然也是經(jīng)濟(jì)組織，但是是按照社會(huì)主義的思想組織起來的，和一般民法法人不同。
這一部分法人在仲裁業(yè)務(wù)中需要處理的問題是：如果按照傳統(tǒng)法學(xué)的劃分，公法法人的行為，尤其是公共職務(wù)的行為，當(dāng)然是不可以納入仲裁的范圍的。但是在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，這些公法法人的很多業(yè)務(wù)，甚至是其主業(yè)行為，都應(yīng)該納入到仲裁的范圍之中，因?yàn)檫@些行為是典型的民事行為或者民商行為。我認(rèn)為，仲裁業(yè)務(wù)在以后會(huì)經(jīng)常適用這一部分法律條文。為了準(zhǔn)確認(rèn)定法律關(guān)系主體，就應(yīng)該運(yùn)用特別法人這部分規(guī)則?！吨腥A人民共和國民法典》條文顯示的特別法人有四種：機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村合作社組織法人、基層群眾自治組織法人，但是實(shí)際上至少有八種。機(jī)關(guān)法人不用多言。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人，指的是自從1962年農(nóng)村地區(qū)成立人民公社時(shí)確立的“隊(duì)為基礎(chǔ)，三級(jí)所有”，即生產(chǎn)小隊(duì)、生產(chǎn)大隊(duì)，還有公社，這三個(gè)級(jí)次上形成的以農(nóng)村土地為基礎(chǔ)的法人。這個(gè)條文中所謂“城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)法人”包括2006年制定、2017年修訂的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中規(guī)定的合作社法人，另外還包括供銷合作社、信用合作社、手工業(yè)合作社法人等。這些法人現(xiàn)實(shí)中都是存在著的，以后也會(huì)出現(xiàn)在仲裁的業(yè)務(wù)之中。
我認(rèn)為，公法法人涉及仲裁業(yè)務(wù)最需要解決的，是機(jī)關(guān)法人參加民事活動(dòng)的問題，尤其是與我國公有制的國家投資，或者叫政府投資相關(guān)的法律業(yè)務(wù)問題，這是社會(huì)主義公有制最主要的體現(xiàn)。我擔(dān)任仲裁員期間，遇到多起涉及政府投資設(shè)立的公有制企業(yè)的案件，有些是股權(quán)糾紛案件，有些是商品或者服務(wù)的交易合同爭(zhēng)議案件，有些是物業(yè)租賃合同案件。在這些案件中，凡是“公有制企業(yè)”，都會(huì)提出保護(hù)公有制財(cái)產(chǎn)、仲裁庭不能讓 公有制資產(chǎn)流失的主張。但是，經(jīng)過審理以后，這些主張基本上都無法予以支持。這些 案件我想其他仲裁員也都遇到過，有關(guān)立法規(guī)定過去確實(shí)是有缺陷的。這一次編纂《中華人民共和國民法典》，才把這個(gè)問題徹底解決了，但是我看到，關(guān)于《中華人民共和國民法典》的解讀都忽視了這些制 度創(chuàng)新，因此在這里我要解釋一下。
這個(gè)規(guī)定的核心條文，現(xiàn)在大家可以看到的是《中華人民共和國民法典》第257條，規(guī)定了國家投資企業(yè)的規(guī)則，這個(gè)規(guī)定說明，大家習(xí)慣上所說的“國企”，是按照政府出資的方式來設(shè)立的，而且政府的出資存在是由中央政府還是地方政府進(jìn)行出資的區(qū)別，即本條所說的“區(qū)別出資”。但是大多數(shù)人不知道這個(gè)條文涉及的公有制企業(yè)投資關(guān)系的復(fù)雜性，可能很多人僅僅知道國資委作為公有制企業(yè)出資人這一點(diǎn)，但是這個(gè)條文涉及更多的公有制企業(yè)投資者以及這種投資所支持的法學(xué)理論的背景很多人不會(huì)想到，對(duì)此請(qǐng)?jiān)试S我稍微多說一點(diǎn)。本來，國家投資設(shè)立的企業(yè)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下本身就是一種企業(yè)，企業(yè)參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)肯定會(huì)發(fā)生仲裁的管轄和審理問題。在我國過去的民法中存在一種理論或者原則，叫做公有制財(cái)產(chǎn)優(yōu)先保護(hù)。這個(gè)理論產(chǎn)生于前蘇聯(lián)，1986年《民法通則》也承認(rèn)該理論?！段餀?quán)法》制定時(shí)，因?yàn)檫@個(gè)問題也引起了爭(zhēng)議，也就是大家都知道的2005年出現(xiàn)的“《物權(quán)法》風(fēng)波”。后來《中華人民共和國民法典》立法中也有很多爭(zhēng)議?！段餀?quán)法》制定時(shí)寫入平等保護(hù)原則，《中華人民共和國民法典》第113條又進(jìn)一步規(guī)定這一原則，平等保護(hù)的問題才算解決了。
和這個(gè)問題相關(guān)聯(lián)的，是“統(tǒng)一唯一國家所有權(quán)理論”造成的實(shí)踐問題。這個(gè)問題不解決，仲裁也罷，法院訴訟也罷，涉及公有制資產(chǎn)和民眾資產(chǎn)之間的爭(zhēng)議解決，就會(huì)遇到無法排除的障礙。這個(gè)理論，有時(shí)候也被稱為“國家所有權(quán)的統(tǒng)一性和唯一性原則”，它產(chǎn)生于1934年。那時(shí)蘇聯(lián)在斯大林領(lǐng)導(dǎo)下建立了高強(qiáng)度的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，有一個(gè)法 學(xué)家叫維涅吉克托夫，他提出社會(huì)主義國家里全部公有資產(chǎn)統(tǒng)一為國家所有，國家是這些財(cái)產(chǎn)的唯一所有權(quán)人。這就是國家所有權(quán)的統(tǒng)一性和唯一性理論的來源，它也被簡(jiǎn)單 地稱為“統(tǒng)一說”和“唯一說”。這個(gè)理論得到了斯大林的高度贊賞，因此成為社會(huì)主義所有權(quán)理論的經(jīng)典，后來引入中國，成為社會(huì)主義國家所有權(quán)理論的正宗。這個(gè)正宗的社會(huì)主義法學(xué)理論，產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，它只是為了給前蘇聯(lián)的中央政府以行政命令的方式控制企業(yè)提供的一個(gè)理論根據(jù)。依據(jù)該理論，前蘇聯(lián)把全部社會(huì)資產(chǎn)的所 有權(quán)區(qū)分為國家、集體和個(gè)人三種類型，這一點(diǎn)就是我們都很熟悉的社會(huì)主義國家普遍出現(xiàn)的“所有權(quán)三分法”。這個(gè)三分法，不僅僅只是類型的劃分，而且是政治地位的劃分。其中，國家所有權(quán)是神圣的，政治地位是至高無上的；集體所有權(quán)也是公有制，地位也很高；而一般民眾的所有權(quán)就不能用神圣或者崇高來定位了。這個(gè)理論最為明顯的缺陷在于，一是它把公有制企業(yè)作為國家所有權(quán)的客體，從本質(zhì)上否定了公有制企業(yè)的獨(dú)立法人地位；二是它否定企業(yè)以自己的全部資產(chǎn)承擔(dān)無限法律責(zé)任，因?yàn)樗怀姓J(rèn)法人所有權(quán)這種獨(dú)特的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；三是，它從道德倫理的角度輕視甚至否定民眾個(gè)人的所有權(quán)。
2007年的《物權(quán)法》制定之前，我曾經(jīng)撰寫的一份立法報(bào)告提出，我國物權(quán)立法應(yīng)該寫上“一體承認(rèn)和平等保護(hù)”的原則，無區(qū)分地承認(rèn)和保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)。但是，這個(gè)立法方案在 2005 年引起“《物權(quán)法》風(fēng)波”，后經(jīng)中央領(lǐng)導(dǎo)出面，支持制定《物權(quán)法》，指出依據(jù)《憲法》承認(rèn)“一體承認(rèn)和平等保護(hù)”，這個(gè)爭(zhēng)議才得以平息。雖然這個(gè)大原則解決了，但是，公有制企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制特別需要解決的政府投資的法律制度問題，一直沒有得到解決。
我在讀書期間對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了長(zhǎng)期的探討，在1990年提出了政府投資理論，當(dāng)時(shí)我國還沒有進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)，但是我認(rèn)為前蘇聯(lián)法學(xué)理論在法理上不能自圓其說，在實(shí)踐上損害我國的改革開放。我的觀點(diǎn)認(rèn)為，從當(dāng)時(shí)我國已經(jīng)開始出現(xiàn)的公司制度的角度看，政府不再以行政命令的方式設(shè)立企業(yè)，而是以投資方式設(shè)立企業(yè)，這是非常正確的選擇。依照現(xiàn)代公司制，投資者不是所有權(quán)人而是股東，即股權(quán)人。政府投資設(shè)立的企業(yè)還可以再投資設(shè)立企業(yè)，一級(jí)一級(jí)到下面設(shè)立七八級(jí)子公司，在國際上都很常見。在這種情況下，就必須堅(jiān)持投資人享有股權(quán)而不是所有權(quán)，企業(yè)作為法人才享有全部資產(chǎn)的所有權(quán)。這種情況下國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一理論或者原則，就是不能成立的。后來我出國期間，看到國內(nèi)在1995年開始實(shí)行分稅制和國有企業(yè)的現(xiàn)代化改造，而這個(gè)改造，就是按照政府出資、企業(yè)享有法人資格和全部資產(chǎn)運(yùn)營權(quán)的方式來進(jìn)行的。我對(duì)此深感欣慰。這一次我國《中華人民共和國民法典》在第96條規(guī)定，政府機(jī)關(guān)法人是獨(dú)立民事主體，它們有很多個(gè)，因此，從這一點(diǎn)看，我們就知道《中華人民共和國民法典》的基本規(guī)定是，在民事活動(dòng)中，不能再堅(jiān)持國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一的觀點(diǎn)了。另外，《中華人民共和國民法典》第257條規(guī)定，中央政府和地 方政府分別出資，分別享受其利益并分別承擔(dān)責(zé)任，不再規(guī)定國家作為統(tǒng)一唯一出資人。這個(gè)制度，實(shí)現(xiàn)了我?guī)资甑膶W(xué)術(shù)追求。
在我過去的著作里，多次講到過寧夏的羊肉案。寧夏一個(gè)企業(yè)向埃及出口羊肉，但是羊肉不是阿訇宰殺的，是機(jī)器宰殺的，埃及根據(jù)他們的教義認(rèn)為這些羊肉不符合他們 穆斯林的規(guī)矩，就把羊肉投入海中了。此后埃及方面向?qū)幭钠髽I(yè)索要退款，但是寧夏企業(yè)認(rèn)為自己履行合同很完善，并無違約，因此不能給埃及公司退款。這兩方當(dāng)事人正在糾纏的時(shí)候，中國的 COSCO（中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司）兩艘大輪船到埃及裝貨去了，結(jié)果一上岸船就被埃及法院給扣了。中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的代表和埃及法院說，我跟你們沒有爭(zhēng)議，為什么扣我的船呢？埃及法院是這樣回應(yīng)的：按照你們中國的法律和法學(xué)家的解釋，你們國家全部國有企業(yè)的資產(chǎn)都是國家統(tǒng)一唯一所有的，不論是出口羊肉的企業(yè)還是你 們的輪船，都是一個(gè)法律上的所有權(quán)人名下的財(cái)產(chǎn)；我們現(xiàn)在的做法，是用這個(gè)同一所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)來追究所有權(quán)人的責(zé)任，所有權(quán)人必須承擔(dān)無限責(zé)任，這有什么錯(cuò)呢？所以寧夏企業(yè)的責(zé)任，要用中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的輪船來充抵。關(guān)于這個(gè)案子的發(fā)生，在我的 著述中多有介紹，此處不用多談。但是我們從這個(gè)案件就可以發(fā)現(xiàn)，我國社會(huì)曾經(jīng)堅(jiān)持 的所謂正宗社會(huì)主義的法律理論，即國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一理論，在理論上和實(shí)踐上是多 么糟糕?，F(xiàn)在我國《中華人民共和國民法典》已經(jīng)改造了這個(gè)理論，重塑了相關(guān)制度，希望大家能夠掌握。
我曾經(jīng)和我國一個(gè)大國企的總法務(wù)，也是一位資深的仲裁員老師匯報(bào)過我在參加《中華人民共和國民法典》編纂工作中的這一段思考，她告訴我，前蘇聯(lián)的“國家所有權(quán)統(tǒng)一唯一理論”對(duì)我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系是非常有害的，對(duì)我國的仲裁事業(yè)發(fā)展危害更大。原因是，外國企業(yè)和我國國企從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的時(shí)候，都會(huì)注意到我國法律中關(guān)于國企的財(cái)產(chǎn)歸屬于國家的規(guī)定，依據(jù)國際慣例，以國家的名義所享有的財(cái)產(chǎn)享受外國法律管轄的豁免待遇，因此外國企業(yè)都很擔(dān)心我國法律的這一條規(guī)定，會(huì)使中國國企在法律上享有特權(quán)。另外，在涉外經(jīng)貿(mào)關(guān)系的爭(zhēng)議解決中，人們經(jīng)常約定仲裁條款，但是外國國企都不愿意在中國的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，也是因?yàn)槲覈申P(guān)于國企的國家所有權(quán)規(guī)定?，F(xiàn)在我國《中華人民共和國民法典》終于將這個(gè)條文廢止了，我認(rèn)為，這就有利于我國國企更進(jìn)一步融入國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系，為我國仲裁機(jī)構(gòu)擴(kuò)展仲裁業(yè)務(wù)排除了障礙。
就我們一般仲裁員而言，掌握《中華人民共和國民法典》第96條、第257條規(guī)定的法理及其制度內(nèi) 容，對(duì)于仲裁業(yè)務(wù)的意義很大。我們需要在涉及國企的案件分析中，適用這一條文的如下立法精神：第一，全部的公有制企業(yè)的投資行為，以及相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)，都是民事行為，都是可以由仲裁管轄的行為；第二，公有制企業(yè)及其投資人之間的法律關(guān)系，不是所有權(quán)關(guān)系，不可以使用國家所有權(quán)的統(tǒng)一性和唯一性理論來表達(dá)，更不可以將企業(yè)資產(chǎn)表述為國家財(cái)產(chǎn)，追求不平等的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)（這一點(diǎn)請(qǐng)注意《中華人民共和國民法典》和2008年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》表達(dá)上的差異）；第三，國有企業(yè)和其他企業(yè)都是平等的市場(chǎng)主體，在法律上應(yīng)該一視同仁（第三點(diǎn)在最高人民法院的司法解釋中已經(jīng)明確）。
二、民法淵源中，一般法和特別法的區(qū)分
仲裁適用的法律，基本上都是民商事法律。適用民商事法律，應(yīng)該注意不僅僅要適用作為民法一般法律的《中華人民共和國民法典》，還要適用民法上的特別法。這些特別法主要有三大集群：1、以《公司法》和《票據(jù)法》為代表的商事法群體；2、以《專利法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《著 作權(quán)法》為代表的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法群體；3、特別民事權(quán)利立法群體，即《中華人民共和國民法典》第128條規(guī)定的特別群體的立法，涉及婦女、老人、工人和消費(fèi)者的保護(hù)等方面。在法律學(xué)習(xí)和實(shí)踐上，應(yīng)該掌握民法一般法和特別法之間的關(guān)系。
仲裁實(shí)踐經(jīng)常適用商事法律，我們首先應(yīng)該就我國《中華人民共和國民法典》和商事立法之間的情況做一個(gè)了解。本次《中華人民共和國民法典》編纂，曾經(jīng)有民商合一還是民商分立的爭(zhēng)論，從《中華人民共和國民法典》編纂提出開始，就面臨這個(gè)爭(zhēng)論，隨后也產(chǎn)生了關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法要不要入典的爭(zhēng)論。事實(shí)上，在傳統(tǒng)民法時(shí)代，民法典編纂時(shí)就討論過民商合一的立法模式，雖然理論上是有可能的，但是最后除荷蘭民法典之外，其他國家都沒有采取民商合一的模式。在現(xiàn)代民法立法中，制定一個(gè)民商合一的法典是完全不可能的。因?yàn)樵?8世紀(jì)末、19世紀(jì)初民法問題不是太復(fù)雜，商法問題也不是太復(fù)雜，把民法、商法規(guī)定在一個(gè)法典里面，至少在理論上是可能的。但是歐洲大陸的民法典，絕大多數(shù)也沒有采取民商合一的模式，因?yàn)樯淌铝⒎ㄟ€是有其自身的特點(diǎn)。荷蘭民法典想采取民商合一的模式，但是至今也沒有成功。在現(xiàn)在的中國，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，市場(chǎng)交易的復(fù)雜程度難以想象，民商合一的《中華人民共和國民法典》編纂更不可能了。中國現(xiàn)行的《公司法》《票據(jù)法》好幾百個(gè)條文，加上其他的特別法，條文數(shù)量更大，僅僅把商事法律編進(jìn)《中華人民共和國民法典》都不可能。法條數(shù)量更多的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，現(xiàn)在國家層次的法律，《專利法》《中華人民共和國商標(biāo)法》《著作權(quán)法》、特別領(lǐng)域的著作權(quán)法等等，就已經(jīng)有七八百個(gè)條文，還有《外商投資法》《電商法》等等，把這些法律全部放進(jìn)《中華人民共和國民法典》里，根本不現(xiàn)實(shí)。民事特別法還有特別民事權(quán)利主體的法律，比如勞動(dòng)保護(hù)的法律、消費(fèi)者保護(hù)的法律、婦女兒童保護(hù)的法律等。這些特殊群體保護(hù)的法律，其基礎(chǔ)是我國《中華人民共和國民法典》第128條，這個(gè)條文明確地指出，這些特殊群體享有的基本權(quán)利是民事權(quán)利。
在司法實(shí)踐中，包括仲裁的實(shí)務(wù)中，適用法律要考慮到《中華人民共和國民法典》，也要考慮到上述三大群體的特別法。在法學(xué)界的一些著述中，有些學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)民法和這些特別法的差別，特別指出這些特別法不屬于民法，這些特殊主體享有的權(quán)利不是民事權(quán)利，這一種觀點(diǎn)是不利的。比如，工人參加的勞動(dòng)合同關(guān)系當(dāng)然是民事關(guān)系，消費(fèi)者購買、接受服務(wù)也是民事關(guān)系，商事關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，當(dāng)然都是民事法律關(guān)系。不過這些是特殊民事法律關(guān)系，這些特殊主體享有的權(quán)利是特殊民事權(quán)利。
在這三大特別法群體越來越發(fā)達(dá)的情況下，我國的民事立法只能采用一般法和特別法相結(jié)合的立法模式?！吨腥A人民共和國民法典》只能編纂為中國民事法律的一般法，或者稱之為基本法?！吨腥A人民共和國民法典》之中規(guī)定了商事權(quán)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特殊民事權(quán)利的一般規(guī)則（參見《中華人民共和國民法典》總則編民事權(quán)利部分），這些特殊權(quán)利的具體問題將由特別法做出細(xì)致的規(guī)定。比如《中華人民共和國民法典》只是規(guī)定了商事法中營利法人的一般規(guī)則，更多的規(guī)則要留著由《公司法》作出細(xì)節(jié)性規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法群體也留在了《中華人民共和國民法典》之外?！吨腥A人民共和國民法典》第128條提到的特別主體民事權(quán)利的立法，也將由社會(huì)法群體規(guī)定。此外，還有一些特別合同的法律由特殊合同法規(guī)定（比如旅游合同的法律由《旅游法》規(guī)定）、特殊物權(quán)的法律（比如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)由《土地承包法》規(guī)定）。總的來說這些法律是很多的，這是我們從事仲裁業(yè)務(wù)都必須要注意到的。
此外，在仲裁業(yè)務(wù)中也會(huì)涉及適用規(guī)范民事活動(dòng)的行政法規(guī)則。在我國，其實(shí)在當(dāng)今世界，行政法包括大量涉及民事活動(dòng)的法律規(guī)則。我國的《土地法》《森林法》《草原法》《水法》等行政法中，很多條文都涉及了關(guān)于民事活動(dòng)的規(guī)定，其實(shí)也是關(guān)于民事主體行使民事權(quán)利的規(guī)定。這些法律關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，也可以說是另一種意義上的民法特別法的規(guī)定。當(dāng)然，這些法律的規(guī)定，首先要服從《中華人民共和國民法典》關(guān)于民事權(quán)利保護(hù)的立法指導(dǎo)思想，其次，這些法律要根據(jù)公共利益、環(huán)境和生態(tài)保護(hù)的精神等做出規(guī)定，在仲裁實(shí)務(wù)中也應(yīng)該予以遵守。
在法學(xué)理論上，討論民法的一般法和特別法這個(gè)問題，和仲裁有什么關(guān)系呢？那就是，希望大家在適用法律時(shí)，必須遵從一個(gè)基本的原則：其一是，首先要承認(rèn)特別法優(yōu)先適用這個(gè)規(guī)則。既然是特別法，就應(yīng)該要優(yōu)先適用。其二是，各位更加應(yīng)該注意的，尤其是在裁判適用法律時(shí)，要注意，如果特別法沒有規(guī)定或者規(guī)定不清楚，那我們就應(yīng)該大膽地適用《中華人民共和國民法典》的一般規(guī)定，尤其是《中華人民共和國民法典》總則編的規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法典》總則編在整個(gè)大民法體系之中，并非是疊床架屋的重復(fù)，而是要發(fā)揮統(tǒng)率和綱領(lǐng)的特殊作用?！吨腥A人民共和國民法典》總則編通過闡發(fā)民事法律關(guān)系的一般原則和一般原理，建立了一個(gè)能夠普遍適用的規(guī)則。
在《中華人民共和國民法典》總則編的編纂過程中，我當(dāng)時(shí)放出豪言，在民商法領(lǐng)域，以后我們的裁判者就不能再說中國法律上無法可依了?，F(xiàn)在想起來，我認(rèn)為這句話也沒有說錯(cuò)。沒有具體的規(guī)范可資適用時(shí)，就應(yīng)該適用《中華人民共和國民法典》總則編中的一般規(guī)范。因?yàn)檫@個(gè)總則編，我國民法實(shí)踐無法可依的問題可以說完全解決了?！吨腥A人民共和國民法典》總則編提供了豐富的法律適用的資源，我們應(yīng)該使用好這個(gè)資源。關(guān)鍵問題是，現(xiàn)在一些仲裁員、律師，還有一些法官，對(duì)《中華人民共和國民法典》總則編的立法意義欠缺了解。
三、權(quán)利分類上，絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分:支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分
權(quán)利分類上絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分，是法學(xué)理論上、法律實(shí)踐上很有意義的學(xué)理區(qū)分，但是相關(guān)理論在中國法學(xué)界介紹得不多。
中國法學(xué)界接受的民事權(quán)利的基本劃分是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的劃分。財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的劃分在法律上是很有意義的，中國民法到目前為止也是按照這個(gè)體系來劃分的。比較而言，這個(gè)劃分方式大家更容易理解。財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的劃分能夠突出人的尊嚴(yán)，突出涉及人身的基本權(quán)利，它的意義也很重大。從法律實(shí)務(wù)層面來講，由于人身權(quán)利至高無上，屬于“專有權(quán)”，不可以轉(zhuǎn)移，不可以有市場(chǎng)行為，只有財(cái)產(chǎn)權(quán)利才能有市場(chǎng)行為。就是因?yàn)檫@樣，在立法上人身權(quán)利的法律規(guī)范數(shù)量都不大，沒有市場(chǎng)化的規(guī)則，只有侵權(quán)法上的、保護(hù)性的規(guī)則。所以，《中華人民共和國民法典》的體系劃分不可能給它規(guī)定很多條文。相反，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)內(nèi)容很多，它必須要有很多的條文，要考慮市場(chǎng)上的規(guī)則。
從民法的基本理論方面講，為什么要強(qiáng)調(diào)絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分？以及跟這個(gè)理論 相對(duì)應(yīng)的支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分？因?yàn)檫@個(gè)區(qū)分是仲裁員必須要掌握的，或者說是學(xué)習(xí)民法的基本功。從絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)區(qū)分理論的產(chǎn)生淵源看，這是德國潘德克頓法學(xué)里固有的理論，它產(chǎn)生的歷史實(shí)際上并不太長(zhǎng)。為什么產(chǎn)生的歷史不太長(zhǎng)呢？它是跟人的自我決定權(quán)相關(guān)聯(lián)的，即自己能夠決定自己的事物。人作為民法上的主體，能夠自我決定自己的事物、擁有自我決定權(quán)利。但是在法律制度歷史上，自然人能夠平等地享有充分的自我決定權(quán)，這還是近現(xiàn)代以來才實(shí)現(xiàn)的。
在民法古老的歷史上，并不是一切自然人都能夠平等享有自我決定權(quán)。甚至可以說，絕大多數(shù)人并沒有自我決定權(quán)。因?yàn)楣糯恍┤耸桥`，奴隸只是財(cái)產(chǎn)，是法律的客體，而不是主體。其他大多數(shù)人是下等人，下等人也沒有自我決定權(quán)。說到這一點(diǎn)，這就涉及法律上的“權(quán)利”這兩個(gè)字的含義，以及這兩個(gè)字涉及的道德倫理意義。古代法律中，民事權(quán)利的根本淵源并不是社會(huì)上大多數(shù)自然人本身，而是上帝或者君主。因?yàn)闄?quán)利的本意是正當(dāng)，而一件事情是不是正當(dāng)?shù)?，并不是這些普通自然人說了算，而是神說了算，是國王皇帝說了算，或者說是上位者說了算。比如大家都熟悉的法律事務(wù)——婚姻，在我國古代都要父母之命、媒妁之言，而恰恰婚姻當(dāng)事人自己說了不算。其他的民事活動(dòng)，比如訂立合同，在古代都要通過請(qǐng)神敬神的儀式。
古代社會(huì)，即使不是奴隸的自然人，人與人之間的法律身份也是不平等的，有上等人和下等人之間的區(qū)別。所以從法律上講，在進(jìn)行民事活動(dòng)的時(shí)候，下等人也沒有充分的自我決定權(quán)。不論是在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，還是在身份關(guān)系中，下等人的權(quán)利是掌握在上等人手里的。
只有到了近現(xiàn)代社會(huì)，因?yàn)槿宋闹髁x革命的推動(dòng)，人與人之間才實(shí)現(xiàn)了法律上的平等，下等人和上等人一樣才都有了法律上的自我決定權(quán)。自我決定權(quán)這個(gè)道德性質(zhì)的概念，很快就演化成了法律概念，它強(qiáng)調(diào)的是人民有權(quán)利自我決定自己生存和發(fā)展中的法 律事務(wù)，包括財(cái)產(chǎn)和人身。自我決定權(quán)這個(gè)法律概念出現(xiàn)以后，法律上又出現(xiàn)了“意思自治原則”這個(gè)極富思想性的法律理論，它最終演化成為一項(xiàng)十分重要的憲法原則和民 法原則。意思自治原則的出現(xiàn)在法律發(fā)展歷史上具有劃時(shí)代的意義，它不僅僅從道德倫理的角度確立了民眾作為法律主體資格的地位，而且進(jìn)一步地把法律上的權(quán)利定義為民 眾自己內(nèi)心真實(shí)意愿的結(jié)果?；仡櫲祟惿鐣?huì)誕生以來自古就存在的奴隸制社會(huì)、等級(jí)身 份制社會(huì)的歷史，我們就可以知道意思自治原則出現(xiàn)的重大歷史價(jià)值。在我國的法學(xué)研究和教學(xué)中，意思自治原則并沒有得到充分的尊重，這是我國法學(xué)的遺憾。
正是因?yàn)檫@個(gè)原則的出現(xiàn)，在民法上才出現(xiàn)了絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的法律概念，而且羅馬法上就已經(jīng)有了支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)法律概念的雛形，之后也逐漸清晰明確下來了。絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的法律概念意義豐富，我在這里只能簡(jiǎn)單講述。從意思自治原則的角度出發(fā)，我們可以看到，有些權(quán)利，僅僅依據(jù)權(quán)利人自己的意思，就能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利的目的。比如，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)就是這種權(quán)利，所有權(quán)人依據(jù)自己的意愿行使權(quán)利，支配和處分標(biāo)的物，自己?jiǎn)畏矫娴囊庵揪涂梢园l(fā)生法律效果。這種權(quán)利被定義為絕對(duì)權(quán)，即權(quán)利人行使權(quán)利的意思可以絕對(duì)發(fā)生效果的權(quán)利。這一類權(quán)利有很多，除了所有權(quán)之外，其實(shí)人身權(quán)包括人格權(quán)都是這種權(quán)利，權(quán)利的效果僅僅只服從民事主體自我的意思。
但是有些權(quán)利，自己?jiǎn)畏矫鏇Q定以后，還實(shí)現(xiàn)不了自己權(quán)利的目的，而是只能給自己、給他人施加某一種法律上的約束，即要求他人為某種行為或者是不為某種行為。這也就是說，權(quán)利人的權(quán)利只是發(fā)生向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求的法律效果。對(duì)方遵從這個(gè)請(qǐng)求的話，權(quán)利人的目的才能實(shí)現(xiàn)。但是，對(duì)方也可能因?yàn)橹饔^或者客觀原因而不能遵從權(quán)利人的 請(qǐng)求，此時(shí)權(quán)利人的目的就無法實(shí)現(xiàn)。所以權(quán)利人的意思不能絕對(duì)實(shí)現(xiàn)。這種權(quán)利在民法上稱之為相對(duì)權(quán)。依據(jù)一個(gè)有效的合同所發(fā)生的權(quán)利，就是典型的相對(duì)權(quán)。其他的相對(duì)權(quán)也很多，比如要求他人損害賠償?shù)臋?quán)利也是這樣。我們稍微想一想就可以得知，民法上的權(quán)利，要么就是絕對(duì)權(quán)，要么就是相對(duì)權(quán)，所以，絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分，是民法學(xué)上的基本權(quán)利類型劃分。
支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分，其意義也很顯著。支配權(quán)指的是民事主體對(duì)客觀外在物（也包括權(quán)利作為客體的情形）進(jìn)行支配的權(quán)利，而請(qǐng)求權(quán)指的是向另一個(gè)特定的民事主體提出請(qǐng)求的權(quán)利。支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的劃分，強(qiáng)調(diào)了權(quán)利的外觀。在現(xiàn)代民法上的意義，這種劃分的解釋和理解的進(jìn)路和絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的區(qū)分基本相同。
上面提到，我國民法承認(rèn)和采納的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的區(qū)分很有價(jià)值，但是從民事案 件的分析和裁判的角度看，從司法裁判和仲裁業(yè)務(wù)的角度看，絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分，支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分，這個(gè)理論才更有價(jià)值，很值得大家學(xué)習(xí)和掌握。因?yàn)?，在仲裁?shí)踐中，我們處理的案件其實(shí)都是涉及法律交易的案件，而法律交易的案件從本質(zhì)上看都是要依據(jù)當(dāng)事人的內(nèi)心真實(shí)意愿來判斷的。不論是訂立合同的法律效果還是履行合同的法律效果，都要貫徹當(dāng)事人意思自治的原則。這是最基本的判斷，此外還要就合同成立生效與合同履行效果之間的法律效果的區(qū)分問題做出準(zhǔn)確的判斷。這兩個(gè)判斷都是十分重要的。前一個(gè)判斷一般人都比較清楚，對(duì)后一個(gè)判斷，我國民法學(xué)界的主導(dǎo)觀點(diǎn)曾經(jīng)有失偏頗，導(dǎo)致立法出現(xiàn)問題?！吨腥A人民共和國民法典》編纂過程中，經(jīng)過努力，問題終于解決了，現(xiàn)行的立法規(guī)定和《合同法》時(shí)期的規(guī)定相比有本質(zhì)的改進(jìn)。這個(gè)問題十分重要，有必要在此強(qiáng)調(diào)。
我們可以想一想，法律交易中訂立合同和履行合同的情況。一項(xiàng)合同有效成立，當(dāng)事人享有請(qǐng)求他人履行的權(quán)利，但是他單方的意思卻實(shí)現(xiàn)不了權(quán)利的目的，他向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求，對(duì)方是否能遵從或者答應(yīng)就很關(guān)鍵了。不論是從法理還是從實(shí)踐的角度看，我們都知道，一方請(qǐng)求對(duì)方履行合同，對(duì)方并不是必然接受請(qǐng)求，所以合同只是發(fā)揮相對(duì)性的拘束力。那么權(quán)利的目的，也就是交易的目的（一般來說就是標(biāo)的物所有權(quán)的取得）是如何實(shí)現(xiàn)的呢？對(duì)這個(gè)問題，在民法發(fā)展歷史上，產(chǎn)生了德國法跟法國法的差異。法國法認(rèn)為有合同、有契約，其權(quán)利目的就能夠?qū)崿F(xiàn)，所以它規(guī)定，僅僅依據(jù)合同生效這一個(gè)法律事實(shí)，來確定法律交易標(biāo)的物及其所有權(quán)的變動(dòng)?！斗▏穹ǖ洹返?583條明確規(guī)定，買賣合同依法成立，標(biāo)的物的所有權(quán)就歸屬于買受人，不論價(jià)金是否交付，不論標(biāo)的物是否成就，只要契約成立生效了，標(biāo)的物所有權(quán)就是買受人的。它的基本理論就是把契約應(yīng)當(dāng)履行理解為契約絕對(duì)履行。但是德國法認(rèn)為，即使合同成立了，契約應(yīng)該履行也不能理解為契約絕對(duì)履行。依法成立的合同在當(dāng)事人之間只能產(chǎn)生相對(duì)權(quán)的約束力，合同當(dāng)事人只能享有請(qǐng)求權(quán)。權(quán)利人在向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求時(shí)，合同也可能履行，也可能會(huì)遇到障礙，那么這個(gè)請(qǐng)求就不一定會(huì)絕對(duì)得到實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，請(qǐng)求權(quán)不能夠直截了當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)為所有權(quán)的取得。從法理和實(shí)踐的角度看，德國法是具有優(yōu)勢(shì)的。
法國民法和德國民法的這個(gè)差異，恰恰就是我們中國數(shù)十年來民法立法和司法的發(fā)展變化。上個(gè)世紀(jì)九十年代，我國剛剛開始建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的時(shí)候，我國法學(xué)界包括民法學(xué)界在內(nèi)，一是對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)法律體系并不十分了解，二是受日本民法學(xué)界不成熟的法學(xué)觀念的影響，接受了契約應(yīng)當(dāng)履行就等于契約履行的觀念（其實(shí)這一觀念來源于法國民法），把合同成立生效的法律后果等同于合同履行的法律效果，在立法上和司法實(shí)踐中出現(xiàn)了把合同產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的效果，也就是合同之債的產(chǎn)生，等同于標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移 的法律效果，甚至出現(xiàn)了不動(dòng)產(chǎn)的合同不登記不生效、動(dòng)產(chǎn)合同不交付不生效的混亂規(guī)則，也就是合同履行之后才生效的規(guī)則。這些規(guī)則在1994年1995年到1999年制定的幾個(gè)法律中都有所反映。在《中華人民共和國民法典》編纂中，從立法上來說，觀念已經(jīng)發(fā)生了改變。
我在這里提三個(gè)《合同法》上最為重大的改變：其一，是《合同法》第51條的廢止。原《合同法》第51條規(guī)定，必須在標(biāo)的物成就而且出賣人享有所有權(quán)的情況下，合同才能生效。如果是沒有標(biāo)的物，或者是出賣人沒有取得所有權(quán)，合同是不生效的。這引發(fā)了一個(gè)根本的問題：即當(dāng)事人訂立了合同，而且其意思表示也真實(shí)一致，可是合同卻不能生效。這個(gè)法律條文就是這樣規(guī)定的。因?yàn)橹鲗?dǎo)的法學(xué)家認(rèn)為，還沒有標(biāo)的物、出賣人還沒有所有權(quán)，所以合同不能生效甚至是無效。它的基本含義是要等到合同具備履行條件時(shí)合同才能生效。這種觀念就跟上個(gè)世紀(jì)九十年代后期，不動(dòng)產(chǎn)的合同不登記不生效，動(dòng)產(chǎn)的合同不交付也不生效等觀念相同。簡(jiǎn)而言之，即一個(gè)合同要生效，它必須具備可以履行的條件。但是如果說這些履行條件最后也沒有具備的話，合同始終是不生效的，也不能得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。后來在我的努力下，把這個(gè)條文給廢止了。我廢棄該條文最基本的道理是，合同的效力是債權(quán)，是請(qǐng)求權(quán)，因此合同只要具備特定人、特定人有條件作為債務(wù)人時(shí)，合同就應(yīng)該生效。合同成立是一個(gè)法律事實(shí)，合同履行是另一個(gè)法律事實(shí)，這是兩個(gè)法律事實(shí)，它們不能混淆，更不能把合同履行作為合同生效的條件?，F(xiàn)實(shí)生活中生效合同沒有履行的，不能說合同是無效的。這也是大家應(yīng)該掌握的法律規(guī)則。
現(xiàn)在大家在學(xué)習(xí)《中華人民共和國民法典》合同編的時(shí)候，請(qǐng)仔細(xì)琢磨一些條文，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們的含義和原《合同法》不一樣。比如《中華人民共和國民法典》第597條第1款規(guī)定，“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！边@個(gè)條文的意思是出賣人沒有取得所有權(quán)的話，后續(xù)沒辦法履行；沒有辦法履行的情況下，買受人可以解除合同，并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。但是依據(jù)原來《合同法》第51條的規(guī)定，是認(rèn)為該合同不生效的。我們細(xì)品，《合同法》第51條規(guī)定的是不生效，而《中華人民共和國民法典》第597條規(guī)定的是合同生效了以后的解除，而且要承擔(dān)違約責(zé)任，只有存在有效合同的情況下違約責(zé)任才有發(fā)生的可能。這兩個(gè)條文有非常本質(zhì)的差異。我們做仲裁員的，不能不理解其中的差異。當(dāng)然，如果是法院進(jìn)行司法審判活動(dòng)，法官也要理解這個(gè)要點(diǎn)。
其二，還有一個(gè)非常著名的有爭(zhēng)議的條文，即《中華人民共和國民法典》第580條，就這個(gè)條文的理解，我和法學(xué)界的一些老師有不同的看法?！吨腥A人民共和國民法典》第580條到底是什么意思？我們?cè)趺蠢斫膺@個(gè)條文？其實(shí)，這個(gè)條文就是要解決合同成立生效與履行之間不同的法律效果問題?！吨腥A人民共和國民法典》第580條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行……”，這當(dāng)然是履行請(qǐng)求權(quán)，但是它后面說到“但是有下列情形的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！标P(guān)鍵是該條文的第 2 款說“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可 以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。
我跟法學(xué)界一些老師最大的爭(zhēng)議在于，他們把該條款稱為違約方解除權(quán)。但是從法理上來講，這個(gè)不是關(guān)于違約方解除權(quán)的規(guī)定。從文字意義上講，違約方也不能有解除權(quán)。明明承認(rèn)了違約方構(gòu)成違約，法律如果還讓他享有解除合同的權(quán)利，這實(shí)際上是違背合同公義的，法律道理上也是講不通的。這個(gè)道理雖然重要，但是它還是在其次的。最關(guān)鍵的原因在于：我們應(yīng)該承認(rèn)一個(gè)有效的合同最后有可能是無法履行的，理解這個(gè)要點(diǎn)才是關(guān)鍵，所以這個(gè)條文的本意是“合同履行不能的處理”。
各位可以看看以“全國人大法工委民法室”的名義主編出版的《民法典釋義及適用指南》一書，這本書可以說闡述的是立法機(jī)關(guān)的同志們的認(rèn)識(shí)，該書關(guān)于第580條第2款的解釋是，這里的合同終止是“司法終止合同”，而不是違約者解除合同，這個(gè)看法和我的觀點(diǎn)基本是一致的。在合同履行不能的情況下，當(dāng)事人有可能向法院或者仲裁庭提出終止合同的請(qǐng)求，法院或者仲裁庭來判斷合同是否遇到了不能履行的情形，然后就是否終止的情形作出裁判。當(dāng)事人的主張，不是因?yàn)檫`約，而是因?yàn)楹贤男胁荒?。履行不能和違約解除權(quán)是兩個(gè)不同的概念，不論其構(gòu)成要件還是法律效果都有顯著的不同。為什么不能把它稱之為合同解除？因?yàn)榉蓷l文并沒有用解除這個(gè)概念，而使用了“終止合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”這個(gè)概念。最關(guān)鍵的是，在終止合同的情況下，追究違約責(zé)任是可以的，但是在解除的情況下，解除權(quán)人要承擔(dān)違約責(zé)任，這個(gè)道理就講不通了。因?yàn)榻獬贤且髮?duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，而不是要自己承擔(dān)責(zé)任。如果自己要承擔(dān)責(zé)任，他還會(huì)向法院訴訟嗎？還會(huì)向仲裁庭提出追究自己的違約責(zé)任嗎？
另外，和這個(gè)概念相關(guān)的法理問題也簡(jiǎn)單解釋一下：協(xié)議解除基本上不涉及違約責(zé)任的問題；而法定解除，即通過法院和仲裁庭來解除，法院和仲裁庭一般是要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任。但是，《中華人民共和國民法典》第580條，規(guī)定的是合同終止，有可能會(huì)導(dǎo)致法院的原告或者仲 裁請(qǐng)求申請(qǐng)人承擔(dān)責(zé)任。無論如何，這不能理解為違約方解除權(quán)。
無論如何，我們不能把合同的成立、有效與合同的履行做必然的、絕對(duì)的關(guān)聯(lián)。這是我強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)，是我這么多年學(xué)術(shù)努力的要點(diǎn)，也是我作為全國人大代表和全國人大憲法和法律委員會(huì)委員直接參加立法所堅(jiān)持的要點(diǎn)，現(xiàn)在這一點(diǎn)已經(jīng)在立法上得到了實(shí)現(xiàn)。
至于合同履行不能的問題，我在這里簡(jiǎn)單解釋一下。合同履行不能的情形很多，我在仲裁中也遇到好幾起，曾經(jīng)有一個(gè)案件涉及征地拆遷。我國的土地市場(chǎng)，地價(jià)變化過大，再加上政府改變土地用途、征收出讓金不予退還的時(shí)候，就會(huì)導(dǎo)致開發(fā)商遇到巨額虧損而陷于履行不能的情形?！吨腥A人民共和國民法典》第580條就是要解決類似的問題。另外，跟《中華人民共和國民法典》第580條相關(guān)聯(lián)的，就是著名的《中華人民共和國民法典》第533條，即情勢(shì)變更條款。在情勢(shì)變更的情況下，我們也要考慮到合同成立、有效和履行不能的情形。
我們做仲裁必須要嚴(yán)守仲裁請(qǐng)求權(quán)這一底線。當(dāng)事人提的是請(qǐng)求權(quán)，必須得要準(zhǔn)確 地理解請(qǐng)求權(quán)的含義。不能把請(qǐng)求權(quán)變成支配權(quán)，不能把相對(duì)權(quán)變成絕對(duì)權(quán)。我有一個(gè)擔(dān)任首席仲裁員的案件，也是涉及征地拆遷的問題。當(dāng)事人之間，在被申請(qǐng)人還沒有被 拆遷之前有法律上的合作關(guān)系，后來被申請(qǐng)人的土地和房屋經(jīng)過征地和拆遷，被申請(qǐng)人獲得了幾座樓的補(bǔ)償?，F(xiàn)在申請(qǐng)人請(qǐng)求仲裁庭直接裁判，從被申請(qǐng)人獲得的幾棟樓里給自己劃進(jìn)指定的面積和房屋。有個(gè)邊裁老師也這樣認(rèn)為，認(rèn)為仲裁庭可以行使仲裁權(quán)，劃一些房子給申請(qǐng)人就行了。我認(rèn)為這是不可以的。其基本的道理就是，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系，只能在法理上產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)，而不能直接產(chǎn)生物權(quán)或者其他支配權(quán)。對(duì)方當(dāng)事人經(jīng)過征地拆遷獲得了哪些樓，那是他跟政府，或者跟別人的其他法律關(guān)系了。請(qǐng)求權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人，你不能針對(duì)到債務(wù)人的樓上去，仲裁庭更不可能直接把別人的樓劃定給申請(qǐng)人。在仲裁庭里，三個(gè)仲裁員的地位是一樣的，但是我作為首席，擔(dān)負(fù)責(zé)任要大一些。我給他們講這個(gè)道理，最后兩位邊裁也都簽字認(rèn)可了。
仲裁業(yè)務(wù)的基本功，就是請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，全部的仲裁活動(dòng)都是依據(jù)申請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)展開的。所以我們必須掌握絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)相區(qū)分、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)相區(qū)分的基本法理，并且能夠在實(shí)踐中準(zhǔn)確地加以運(yùn)用。
四、法律根據(jù)上，法律行為和非法律行為的區(qū)分
法律根據(jù)上法律行為和非法律行為的區(qū)分問題，在民法理論和實(shí)踐上意義非常重大。上文提到，民法上自我決定權(quán)的產(chǎn)生歷史到現(xiàn)在也才只有幾百年，法律行為這個(gè)概念產(chǎn)生的歷史就更加短一些了。上文提到的意思自治理論和原則，在民法上的一個(gè)重要產(chǎn)物就是法律行為理論，以及相關(guān)的法律制度。上文說到，近代人文主義革命興起之后，民事主體有了自我決定權(quán)，這個(gè)時(shí)候，民事主體才成為真正的民法上的主體，才成為能夠以自己的意思表示來決定自己的權(quán)利義務(wù)的主體。法律行為這個(gè)概念要求，必須依據(jù)當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意愿來確定民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅；進(jìn)一步的要求是，必須依據(jù)當(dāng)事人內(nèi)心關(guān)于哪一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意愿來確定其權(quán)利義務(wù)，這個(gè)內(nèi)心意愿，被稱為法效意思，可以區(qū)分為關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的法效意思（比如出賣標(biāo)的物）和人身權(quán)的法效意思（比如結(jié)婚、收養(yǎng)）；更進(jìn)一步的要求是，將財(cái)產(chǎn)權(quán)的法效意思，區(qū)分為訂立合同產(chǎn)生債權(quán)的法效意思和履行合同發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法效意思。民法上的裁判必須要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治，即“Yes，I will”。
我國《中華人民共和國民法典》第133條對(duì)于法律行為做出的規(guī)定是：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！边@個(gè)規(guī)定和1986年的《民法通則》是不一樣的，是我國民法制度重大進(jìn)步的體現(xiàn)。我在自己的著述里面對(duì)此有一些討論，大家有興趣的可以找來看看。
從人文主義歷史來講，法律行為理論的價(jià)值非常高，但是其司法實(shí)踐的價(jià)值更為顯著，因?yàn)榉尚袨?，是最為重要的法律關(guān)系建立和變化的法律根據(jù)。我們中國法學(xué)界對(duì)此討論較少，所以我簡(jiǎn)單說一兩句。意思自治的人文主義價(jià)值體現(xiàn)在哪？體現(xiàn)在我剛才說的自我決定權(quán)——“Yes，I will”，不是上帝will，也不是君主will，而是“我”作為民法上的主體——“I will ”——是我自己要決定這個(gè)事物。但是，“Yes，I will”在司法 實(shí)踐中如何理解？大家仔細(xì)想一想。I will，不能被理解為是想從別人身上取得權(quán)利，恰恰相反，“Yes，I will”是我自己要承受法律上的義務(wù)、要承受法律上的負(fù)擔(dān)。因?yàn)槲页惺芊缮系牧x務(wù)和負(fù)擔(dān)，才會(huì)導(dǎo)致別人享受法律上的權(quán)利。這個(gè)要點(diǎn)，希望各位充分注意。因?yàn)檎沁@一點(diǎn)，才導(dǎo)致了法律上權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的產(chǎn)生。法律上的權(quán)利義務(wù)是因?yàn)槲易约褐鲃?dòng)地承擔(dān)義務(wù)，最后才產(chǎn)生的，這是民法上法律關(guān)系的基礎(chǔ)，是我們追究法律責(zé)任的法律根據(jù)。這個(gè)法律根據(jù)的要點(diǎn)，在民法教科書里基本上沒有點(diǎn)明。
除法律行為之外，其他導(dǎo)致民事權(quán)利義務(wù)和責(zé)任產(chǎn)生的法律根據(jù)還有不少。仲裁員在裁判上要充分注意。這些法律根據(jù)，常見的一共有四種情形：1、公共權(quán)力。公共權(quán)力會(huì)導(dǎo)致法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生。比如：征收征用、法院的判決……征收征用、法院判 決導(dǎo)致法律關(guān)系變動(dòng)，在《中華人民共和國民法典》里有明確規(guī)定。原來是《物權(quán)法》第28條，現(xiàn)在是《中華人民共和國民法典》229條對(duì)此有所規(guī)定。2、自然事件。自然事件導(dǎo)致權(quán)利的消滅，也會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的發(fā)生。3、事實(shí)行為。雖然事實(shí)行為也是人的行為，但是它不是因?yàn)楫?dāng)事人意思自治發(fā)生的行為。4、時(shí)效。
對(duì)于事實(shí)行為，在我國《中華人民共和國民法典》的立法中爭(zhēng)議挺大，最后我的有些想法得到了貫徹，比如添付的規(guī)定，有些沒有得到貫徹，比如拾得遺失物。遺失物經(jīng)過一段時(shí)間的公示催告后，最后變成了無主物。作為無主物，在法律上應(yīng)該由先占之人實(shí)行先占取得，從占有最后變成所有權(quán)取得。法理上的道理和國際上通行的做法是這樣的，但是我國到立法的最后階段，也沒有接受這個(gè)理念，我們認(rèn)為遺失物都應(yīng)該歸國家或者集體。目前這個(gè)問題的爭(zhēng)議還很大。
還有一種比較重要的，不是由于人的行為所發(fā)生的法律根據(jù)——時(shí)效。法律上對(duì)時(shí)間的效力這個(gè)方面會(huì)有很多規(guī)定，如消滅時(shí)效、除斥期間等等。時(shí)間上的效果并不是因?yàn)楫?dāng)事人有什么作為，恰恰相反，常常是因?yàn)楫?dāng)事人消極的不作為。因?yàn)闀r(shí)間發(fā)生權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，這跟當(dāng)事人因素?zé)o關(guān)，是法律上直接的規(guī)定。從裁判的角度來說，我們經(jīng)常需要用到這個(gè)制度。
在裁判的時(shí)候，就會(huì)經(jīng)常遇到有關(guān)法律根據(jù)的問題，追問權(quán)利義務(wù)到底是怎么產(chǎn)生的，就需要通過法律根據(jù)的引入來裁判權(quán)利義務(wù)，這也涉及證據(jù)的應(yīng)用問題。
五、法律行為中，負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分
關(guān)于負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，一講到這個(gè)問題，在座的一些青年學(xué)者，尤其是民法專業(yè)的碩士和博士，就知道這是我跟國內(nèi)民法學(xué)界爭(zhēng)議比較大的一個(gè)地方，直接的爭(zhēng)議是法律行為理論中是否承認(rèn)物權(quán)行為的問題。上個(gè)世紀(jì)九十年代，主導(dǎo)的民法理論家們認(rèn)為處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分在法理上不但是沒有意義的，甚至是荒謬的。一些學(xué)者不愿意提及，在很多教科書里提到這個(gè)理論的時(shí)候一筆帶過。近二十年來，這個(gè)局面完全改變了。首先是我國法院的司法解釋和裁判實(shí)踐都承認(rèn)和適用了這個(gè)理論，現(xiàn)在我國《中華人民共和國民法典》也按照這個(gè)理論對(duì)民法上最為關(guān)鍵的制度進(jìn)行了改造，現(xiàn)在青年一代學(xué)者基本上都接受了這個(gè)理論?？梢哉f經(jīng)過我和一些學(xué)者的努力，負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分的理論，已經(jīng)成功地在我國復(fù)活。
負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分，有一些學(xué)者是不承認(rèn)它的，對(duì)于這個(gè)理論我從正面分析一下，是非正誤，大家判斷。我在這里采用我國臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒老師的基本分析方法，當(dāng)然我在王老師觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，要結(jié)合大陸這邊的實(shí)際情形做一些更多的闡發(fā)。我們先從一個(gè)具體的購買合同案例分析入手。請(qǐng)大家想一想，如果你去買一個(gè)汽車，或者買一棟房屋，你在訂立買賣房屋合同時(shí)，是不是這棟房子蓋好了，合同才能生效呢？或者說你要買的這個(gè)汽車，只有制造好了以后合同才能生效呢？從買受人的角度來講，是不是只能去買現(xiàn)房，買現(xiàn)有的汽車？很顯然大家能得出一個(gè)結(jié)論：不是。因?yàn)橛喠⒑贤皇窃谙鄬?duì)人之間產(chǎn)生債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)的拘束力而已，現(xiàn)實(shí)生活中，購買期房、期貨的合同很多，這些合同當(dāng)然不必要在標(biāo)的物成就以后才生效。
上文提到絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分。關(guān)于請(qǐng)求權(quán)的約束力，大家看一下《中華人民共和國民法典》合同編第510條，這個(gè)條文規(guī)定，合同生效之后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款、報(bào)酬或者履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確的，可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議等等?？戳诉@個(gè)條文以后就會(huì)恍然大悟。按照這個(gè)條文的規(guī)定，即使這些合同的必要條款都不明確，但合同是能生效的。標(biāo)的不明確、價(jià)款不明確、交付（履行）地點(diǎn)不明確、質(zhì)量都不明確，可是合同都能生效。結(jié)合這個(gè)條文，我想大家一下子就明白現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》的規(guī)定和原 《合同法》第51條規(guī)定的差別。
從這一點(diǎn)出發(fā)，我現(xiàn)在要采用王澤鑒老師的分析方法。王老師以上面提到的買賣合同為例，他說，債權(quán)的產(chǎn)生是“三不要”，也就是不要標(biāo)的物，不要處分權(quán)，也不必要進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付。在“三不要”的情況下，合同當(dāng)然可以生效。只要當(dāng)事人的意思表示一致，基本的框架是明確的，合同就能成立并生效。比如可持續(xù)供貨的合同，標(biāo)的物就是不明確的。在這個(gè)情況下，債權(quán)意義上請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)能成立。然后，到合同履行的時(shí)候，也就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)候，這個(gè)“三不要”就完全不可以了。我們還拿買賣房屋和買賣汽車舉例。首先，在履行合同時(shí)，第一個(gè)，房子就必須存在，買汽車得有汽車。這一點(diǎn)和合同的成立就不一樣。第二個(gè)，我們知道，履行合同就是要移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，因此，履行合同時(shí)出賣人就必須享有對(duì)房屋或者汽車的所有權(quán)或者充分的處分權(quán)，這樣，他才能夠把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。第三個(gè)，所有權(quán)怎樣才能轉(zhuǎn)移到買受人手中？那就必須辦理登記或者交付等等。因?yàn)樗袡?quán)是抽象的，我們看不見它，但是它卻是交易的關(guān)鍵。所以，出賣人向買受人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，就必須辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)或者 動(dòng)產(chǎn)交付手續(xù)，這個(gè)手續(xù)就是物權(quán)公示。
王澤鑒老師明確指出，訂立合同生效時(shí)“三不要”，但是履行合同發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn) 就必須“三要”。從這三個(gè)區(qū)別，我們一下子就理解了處分行為和負(fù)擔(dān)行為之間的差異，以及它們之間的關(guān)聯(lián)。簡(jiǎn)要地說，訂立合同產(chǎn)生債權(quán)約束力，不要物、不要處分權(quán)、不要 不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付，它只是一個(gè)給當(dāng)事人之間設(shè)立一個(gè)未來履行合同的義務(wù)，也就是一個(gè)設(shè)置負(fù)擔(dān)的行為。所以訂立合同的行為，叫做負(fù)擔(dān)行為。我在上面提到，法律行 為實(shí)際上就是自己受拘束的意思，訂立合同就是給自己設(shè)置約束。
合同履行是標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。移轉(zhuǎn)所有權(quán)，要針對(duì)標(biāo)的物，所以必須要物、要處分權(quán)、要進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付。通過不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付，完成了對(duì)物的處分，把標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給對(duì)方，所以這個(gè)行為叫做處分行為?；叵肫饋?，我國1999年的《合同法》第 51 條在立法上進(jìn)行規(guī)定的時(shí)候，一些學(xué)者把它叫做“無權(quán)處分的合同”，這些學(xué)者把訂立合同的行為稱為處分行為，這在法學(xué)理論上也有很大爭(zhēng)議。
為什么要強(qiáng)調(diào)處分行為和負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分？在所有的法律交易中，都存在著訂立合同和履行合同的差別，都存在著負(fù)擔(dān)行為與處分行為之間的區(qū)分，不僅僅是最典型的法 律交易買賣行為，還是《公司法》上的交易，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的專利、商標(biāo)等權(quán)利的移轉(zhuǎn)，所有這些權(quán)利移轉(zhuǎn)過程都是先訂立合同后履行合同，所以，這些交易中都存在著負(fù)擔(dān)行 為和處分行為的區(qū)別。掌握了這個(gè)道理，我們就能夠有效地就請(qǐng)求權(quán)的生效（即合同效力），與物權(quán)支配權(quán)的生效（比如買賣中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移）做出清晰而明確的分析和裁判。
這三個(gè)“不要”和三個(gè)“要”，也就是負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，實(shí)際上是民法上一種最基礎(chǔ)的區(qū)分方法，也是一種最基礎(chǔ)的分析和裁判方法。這個(gè)道理既清晰又簡(jiǎn)單，而且法理很透徹。也就是因?yàn)檫@樣，我的觀點(diǎn)首先得到了人民法院的接受。最早接受我 理論的是江蘇省高級(jí)人民法院，然后是上海市的法院。從我1995年開始首倡這個(gè)理論 到2003年最高人民法院《合同法司法解釋（一）》采用了我的理論，一直到最后《物權(quán)法》，到《民法總則》都采用了我的理論。我引入這個(gè)理論，到最后建立區(qū)分原則，得到立法采納，走過了二十年的路程。大家可以看到，科學(xué)上的道理都是簡(jiǎn)潔明快的，不科學(xué)的那些道理都很復(fù)雜。比如，關(guān)于否定負(fù)擔(dān)行為和處分行為相區(qū)分的理論觀點(diǎn)，論述就很復(fù)雜。
六、法律規(guī)范中，行為規(guī)范和裁判規(guī)范的區(qū)分
民法中的法律規(guī)范有兩種類型，一種是行為規(guī)范，一種是裁判規(guī)范。所謂行為規(guī)范就是引導(dǎo)大家怎么做的規(guī)范。在合同法中這樣的法律規(guī)范是非常多的，比如《中華人民共和國民法典》 第511條，關(guān)于合同履行中約定不明確的這些條款如何處理的問題。第511條就是在眾多約定不明確的場(chǎng)合下，引導(dǎo)當(dāng)事人如何行動(dòng)。比如質(zhì)量約定不明確、價(jià)款不明確、履行地點(diǎn)不明確的，引導(dǎo)當(dāng)事人履行合同時(shí)應(yīng)該如何做。它屬于行為規(guī)范，是引導(dǎo)當(dāng)事人的。裁判規(guī)范就是要通過仲裁，或者通過法院的司法，明確當(dāng)事人之間的是非，通過裁判的方式確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。行為規(guī)范跟裁判規(guī)范之間，大體上是有區(qū)分的。雖然大體上來說學(xué)理上有這么一個(gè)區(qū)分，但是也有一些法律規(guī)范，既具有行為規(guī)范的特點(diǎn)也具有裁判規(guī)范的特點(diǎn)。
行為規(guī)范不僅僅發(fā)揮對(duì)當(dāng)事人予以引導(dǎo)的作用，對(duì)法官和仲裁員也可以發(fā)揮引導(dǎo)性作用。但是在司法實(shí)踐和仲裁實(shí)踐中，需要注意的是，不能簡(jiǎn)單地依據(jù)行為規(guī)范來做裁判。比如，《中華人民共和國民法典》第511條，就是一個(gè)行為規(guī)范，這個(gè)條文是引導(dǎo)當(dāng)事人，在合同約定不明確時(shí)怎么辦的。但是一個(gè)仲裁員如果遇到這種情形，如果要適用第511條規(guī)定的話，那么就需要做更多的工作，他還需要根據(jù)條文后半句的規(guī)定，利用法律行為解釋的規(guī)則，從客觀的標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人之間的真實(shí)意愿，尋找當(dāng)前市場(chǎng)交易行情的依據(jù)等，這樣才能作出分析和裁判。顯然，他不能簡(jiǎn)單地適用第511條這樣的行為規(guī)范。
七、強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的區(qū)分
民法上的法律規(guī)范，也可以區(qū)分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。這個(gè)區(qū)分在各種民法教科書中都會(huì)提到，所以對(duì)此不必多說。在我們國家的法律中，強(qiáng)制性規(guī)范經(jīng)常表現(xiàn)為 “不得”進(jìn)行某種行為。比如《中華人民共和國民法典》合同編中關(guān)于格式條款的一些禁止性規(guī)定，關(guān)于合同約定不能損害人身，要保護(hù)勞動(dòng)者等等，這些屬于明顯的禁止性條款。
在合同編中間還有一些關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的規(guī)范，都是禁止性、強(qiáng)制性的條款，是當(dāng)事人的意思，不能違背的，這樣的案件仲裁庭也比較容易把握。對(duì)于任意性規(guī)范，仲裁實(shí)踐中也會(huì)經(jīng)常遇到。如果任意性規(guī)范經(jīng)過當(dāng)事人的選擇變成了合同條款，那么仲裁庭就可以用它來分析和裁判。通過這個(gè)角度的分析，我們可以看出，上面提出了行為規(guī)范和 裁判規(guī)范的區(qū)分這個(gè)要點(diǎn)，以及強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的區(qū)分這個(gè)要點(diǎn)，我們可以看到這兩個(gè)要點(diǎn)之間的不同分析，希望在仲裁中予以注意。
八、民法總則、民法基本原則應(yīng)用于分析和裁判
我國《中華人民共和國民法典》的編纂，采取總則和分則的結(jié)構(gòu)模式，其中總則編體現(xiàn)了立法指導(dǎo)思想、基本原則和基本法理?？倓t編對(duì)分則各編具有統(tǒng)率和綱領(lǐng)的作用。對(duì)這個(gè)要點(diǎn)，我曾經(jīng)在《法學(xué)研究》期刊上發(fā)表過一篇比較長(zhǎng)的論文，各位有興趣的，可以參考一下。
在仲裁實(shí)踐中必須重視總則的應(yīng)用。上文分析《中華人民共和國民法典》作為基本法與特別法的基本關(guān)系時(shí)，曾經(jīng)提到我們不能把《中華人民共和國民法典》的總則理解為它僅僅只是《中華人民共和國民法典》的總則，而是要理解為它還是大民法體系，包括商事法律、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律和特殊民事權(quán)利立法的總則，甚至，它還是很多行政法的總則。
在做仲裁或其他法律實(shí)務(wù)時(shí)，必須要考慮到民法總則性的規(guī)定。我國《中華人民共和國民法典》總則編的規(guī)定超越了德國民法典，因?yàn)榈聡穹ǖ涞谝徽碌谝粭l規(guī)定人的權(quán)利能力始于出生、終于死亡，即一開始規(guī)定了自然人作為主體的產(chǎn)生?？墒侵袊穹ǖ牡谝徊糠忠?guī)定了民法的指導(dǎo)性思想，比如第一條規(guī)定的社會(huì)主義核心價(jià)值觀，比如公平、依法、誠實(shí)信用等民法的基本原則。關(guān)于民法的原則有些學(xué)者認(rèn)為是六個(gè)，有些學(xué)者認(rèn)為是七個(gè)，二者的區(qū)別在于是否包含公序良俗原則。有些學(xué)者堅(jiān)持公序良俗是個(gè)獨(dú)立的原則，但是有 些學(xué)者認(rèn)為它是在合法性原則范圍內(nèi)的，學(xué)術(shù)上的討論很多，但是實(shí)踐意義不大。公序良俗，從法律上講，實(shí)際上是跟合法性原則聯(lián)系在一起的。目前在仲裁角度應(yīng)用較少，希望以后大家能創(chuàng)新應(yīng)用，到底什么是良俗？公共秩序怎么理解？仲裁庭權(quán)力有多大？都有待進(jìn)一步解釋。目前法院已經(jīng)比較多地將公序良俗應(yīng)用于案件裁判中，除此之外其他 的很多原則，比如誠實(shí)信用原則，在裁判時(shí)也都是可以應(yīng)用的。
九、法律關(guān)系邏輯應(yīng)用于民法分析和裁判
法律關(guān)系邏輯是民法上一個(gè)基本的分析問題的工具，也是學(xué)習(xí)法律的基本功。學(xué)法律的人與非學(xué)法的人最大的區(qū)別，就是看是否知道法律關(guān)系的邏輯。比如在合同相對(duì)性、夫妻關(guān)系等方面，學(xué)法的人知道權(quán)利義務(wù)關(guān)系和主體都是明確肯定的，能夠清晰地分析 法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，不牽扯別人。
舉一個(gè)合同上的例子來說明我要闡述的問題。如果兩個(gè)合同當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交到仲裁庭來解決，那我們仲裁庭要處理的，僅僅是涉及申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間的合同關(guān)系，因?yàn)樗麄儍蓚€(gè)是當(dāng)事人。仲裁庭不會(huì)考慮當(dāng)事人雙方背后的其他人，比如當(dāng)事人的上級(jí) 領(lǐng)導(dǎo)或上級(jí)單位的意見；也不會(huì)考慮當(dāng)事人的配偶是不是脾氣很大，個(gè)人情緒狀態(tài)這些 因素。但是學(xué)哲學(xué)的人不一樣，哲學(xué)講究萬有聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)外在因素對(duì)個(gè)人行為的決定作用。但是民法學(xué)家認(rèn)為這不符合民事法律關(guān)系上關(guān)于主體特定的科學(xué)定義。歐洲民法學(xué)上有一個(gè)笑話，批評(píng)哲學(xué)上萬有聯(lián)系的觀點(diǎn)，說希特勒發(fā)動(dòng)第二次世界大戰(zhàn)，原因是埃及女王克里奧帕特拉的鼻子太高、長(zhǎng)得太好看。從哲學(xué)的角度看，這確實(shí)有歷史聯(lián)系，因?yàn)榘＜芭跆?，?dǎo)致羅馬人入侵，歷史一步步發(fā)展下來，希特勒發(fā)動(dòng)了第二次世界大戰(zhàn)。這些所謂的哲學(xué)歷史分析，聽起來有道理，但是民法科學(xué)上認(rèn)為很荒唐，因?yàn)檫@樣的分析，給人最后的結(jié)論是當(dāng)事人自己反而沒有責(zé)任了。
我在開庭時(shí)也遇到過這樣的問題，當(dāng)事人提出的主張，經(jīng)常不能形成合法有效的抗辯，就是因?yàn)榭傇谥v其他方面的原因，我們一定要注意這一點(diǎn)。我們學(xué)習(xí)民法科學(xué)，必須堅(jiān)持在法律關(guān)系的邏輯基礎(chǔ)上分析和裁判，這個(gè)要點(diǎn)必須要掌握。
十、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任
一般來說仲裁基本上不審理侵權(quán)責(zé)任案件，雖然也會(huì)涉及，比如貿(mào)仲的仲裁規(guī)則 里沒有排除侵權(quán)責(zé)任，但是基本內(nèi)容都是關(guān)于審理違約責(zé)任的。
在違約責(zé)任的問題上，《中華人民共和國民法典》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定與之前的《合同法》是有一些差別的。比如，合同履行的問題涉及的第580條，前面已經(jīng)給大家已經(jīng)講到，在這里不再多說。其次，第581條是強(qiáng)制履行涉及第三人的問題，這個(gè)問題涉及第三人，仲裁時(shí)能否運(yùn)用這樣的條文進(jìn)行法律上的裁判？這實(shí)際上是個(gè)問題，因?yàn)橹俨脤徖淼氖钱?dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)方是否可以請(qǐng)求其負(fù)擔(dān)由第三人替代履行的費(fèi)用，從仲裁的角度講，目前還是存在一些困難的，因?yàn)檫@個(gè)問題涉及第三人，第三人與案件當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否形成有效的對(duì)應(yīng)，是需要證據(jù)和其他法律邏輯來判斷的。律師、法院通過證據(jù)都可以這樣做，但是仲裁庭受申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之間法律關(guān)系的約束，應(yīng)用這樣的條文是需要慎重的。我曾經(jīng)遇到過這樣的案件，確實(shí)沒有辦法裁決。最后，第584條需要引起特別注意?！爱?dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲 得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造 成的損失?！边@里面涉及違約金的約定能否無邊無際，仲裁庭在計(jì)算違約金時(shí)，能否持續(xù)且連續(xù)多年計(jì)算的問題。
最近有一個(gè)城市的仲裁委員會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)打電話給我，說他們遇到一個(gè)案子，案情大概是當(dāng)事人之間的合同爭(zhēng)議已經(jīng)發(fā)生了很多年，后來確定一方違約，這個(gè)違約金即使按照比較市場(chǎng)化的標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算，也已經(jīng)超出本金很多倍了。500萬左右合同本金的爭(zhēng)議，現(xiàn)在違約金已經(jīng)高達(dá)2000多萬了。針對(duì)這個(gè)問題，仲裁委請(qǐng)了幾個(gè)著名教授給他們寫了法律意見書，這些學(xué)者支持這么高的違約金，依據(jù)是違約金既然這樣約定了，就要嚴(yán)格地執(zhí)行。后來仲裁委領(lǐng)導(dǎo)覺得這樣做特別不妥當(dāng)，但是也沒有更確切的處理方法。
我覺得這幾位學(xué)者的意見不太妥當(dāng)。因?yàn)?，《中華人民共和國民法典》第584條規(guī)定了可預(yù)見規(guī)則，或者叫可預(yù)見原則，是指在訂立合同當(dāng)時(shí)的背景下，損失賠償額應(yīng)該相當(dāng)于能夠預(yù)見的不履行合同可能造成的損失的大小，不能把違約方的違約責(zé)任追究得無限大。所以太高的違約金計(jì)算我不贊成。我認(rèn)為，這個(gè)條文規(guī)定的“可預(yù)見”，包括對(duì)權(quán)利義務(wù)的預(yù)見，也包括對(duì)違約造成的損失的預(yù)見。不能把違約金不斷計(jì)算，最后超越本金很多倍，這實(shí) 際上違背了法律設(shè)置這個(gè)制度的基本出發(fā)點(diǎn)。
同時(shí)，第585條也是這樣規(guī)定的，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向 對(duì)方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的 違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約 定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以 適當(dāng)減少。所以違約金無窮化的計(jì)算方法我是不贊成的，希望仲裁庭能夠應(yīng)用上第584條和第585條，合理確定違約金的數(shù)額。
以上十個(gè)問題，供大家參考。謝謝大家！
作者：孫憲忠，第十二屆、第十三屆、第十四屆全國人大代表（代表證號(hào) 1095），第十四屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員，全國人大憲法和法律委員會(huì)委員，中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)研究所一級(jí)研究員，中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院特聘教授。
來源：《商事仲裁與調(diào)解》2024年第1期。
