摘 要：刑法再法典化的一項重要任務是對量刑情節(jié)進行體系優(yōu)化，這既是扭轉“重定罪、輕量刑”的需要，也是促進量刑規(guī)范化的要求。要對《刑法》第61條進行規(guī)范重塑，在明確量刑根據(jù)應以行為人責任為基礎、厘清罪責與預防關系的基礎上，細化列舉各種影響量刑的事由。要完善和補充各項具體的量刑情節(jié)，如將認罪認罰從寬與企業(yè)刑事合規(guī)納入《刑法》，使之在刑事實體法上有法可依；將在我國刑法修正案的個罪以及相關司法解釋中已大量存在的退贓退賠等“法益恢復”內容進行類型化處理，從分則情節(jié)提升為總則情節(jié)；借鑒域外的污點證人刑事責任減免制度，一體解決立功、行賄犯罪特別自首等相關理論與實務困擾。
關鍵詞：量刑根據(jù)；認罪認罰；企業(yè)刑事合規(guī)；法益恢復；污點證人制度
隨著民法典的頒行，刑法的再法典化日漸成為學界的熱門話題。不可否認的是，按照立法的法典化特征，我國無論是1979年頒布的《刑法》還是1997年修訂的新《刑法》，都已經在形式上具備了總則、分則這樣的法典化基本特征。盡管如此，伴隨我國經濟社會的不斷發(fā)展，刑法的再法典化是必然的立法需求。在1997年《刑法》修訂至今的20多年時間里，我國雖然通過系列修正等方式部分彌補了刑法參與社會治理的短板，但當前刑法典的內容體系和立法模式仍然逐漸顯現(xiàn)出“疲憊”狀態(tài)。正如有論者所指出：“1997年刑法已經進入其生命周期的后期，總體上已經難以適應21世紀新的犯罪挑戰(zhàn)以及法治中國建設語境下社會治理的客觀需要?！币虼耍瑹o論從克服現(xiàn)有刑法典的內容老化，還是從整合多次刑法修正案所造成的刑法制度和知識的碎片化以及應對新的犯罪形勢的需要方面看，都應盡快啟動刑法典的全面修訂工作，以實現(xiàn)刑法的再法典化。刑法再法典化可以系統(tǒng)研究和解決一些刑法修正案小修小補所解決不了的問題，其中量刑情節(jié)的體系優(yōu)化就是此項課題的內容之一。長期以來，在我國刑事司法實踐中，“重定罪、輕量刑”的思維慣性盛行，認為量刑不過是定罪的補充或點綴。其實，不僅“在經驗世界中，人們往往通過刑來認識罪”，而且就對被告人切身利益的影響而言，量刑的作用在許多時候不僅不亞于定罪，甚至更甚于定罪。因此，量刑問題被視為刑法理論的縮圖。如果說相比犯罪論，我國刑法學界對刑罰論（更科學地講應當是刑法后果論）的研究投入不夠的話，那么在刑罰論里，相比刑罰的種類和各項具體刑罰制度（如自首、立功等刑罰裁量制度和減刑、假釋等刑罰執(zhí)行制度）的運用，我們對量刑研究的投入明顯不夠。雖然近年來我國刑法學界對量刑問題日趨重視，但關注的重點大都集中在量刑規(guī)范化、量刑指南（量刑指導意見）、量刑說理、人工智能輔助量刑等量刑動態(tài)運作領域，而對量刑情節(jié)的體系完善這一基礎性問題卻研究不多。然而，量刑規(guī)范化、量刑指南、量刑說理等量刑動態(tài)運作，都得圍繞量刑情節(jié)而展開。鑒于我國現(xiàn)行刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定過于簡單，近年來的司法改革和刑法、刑事訴訟法的發(fā)展又催生了一些新的量刑情節(jié)，有必要在刑法再法典化的語境下，對量刑情節(jié)作體系思考。
一、量刑的根據(jù)應予擴充和豐富
我國《刑法》第61條對量刑的根據(jù)作了規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。”該規(guī)定過于簡單，致使表征人身危險性的大量量刑情節(jié)被作為酌定情節(jié)游離于刑法規(guī)定之外。這種狀況既無法為量刑情節(jié)體系優(yōu)化提供規(guī)范的價值判斷依據(jù)，也難以適應量刑規(guī)范化和精細化的要求，需要在借鑒域外相關經驗的基礎上，對其內容加以充實。
（一）《刑法》第61條對量刑根據(jù)規(guī)定的不足
《刑法》第61條未體現(xiàn)出量刑根據(jù)規(guī)范的應然要求。其不足主要體現(xiàn)在以下兩方面：
1.規(guī)范內容過于抽象概括，且對犯罪人的人身危險性等體現(xiàn)刑罰個別化的情節(jié)關注不夠。《刑法》第61條的規(guī)定只重點關注了已然犯罪的表現(xiàn)和危害，并沒有充分體現(xiàn)罪前和罪后等反映犯罪人人身危險性的情節(jié)。雖然有觀點認為，社會危害性這一概念在制定刑法時就包含了人身危險性，或者說，“依照本法的有關規(guī)定判處”就包括了“本法”規(guī)定的表明犯罪人人身危險性程度的量刑情節(jié)；但這畢竟只是學理解讀，而且顯得比較牽強，因為從立法原意看，這種解讀實際上超出了立法時的本來含義。而一旦離開了對犯罪人人身危險性的考察，就很難體現(xiàn)懲罰與預防相結合的刑罰目的。雖然刑法在總則和分則中規(guī)定了累犯、自首、立功、退贓退賠等罪前罪后情節(jié)，一定程度上承認了人身危險性對量刑的影響，但刑法總則與分則更似一般與特殊、原則與例外的關系。域外刑法對量刑情節(jié)的規(guī)定通常都是圍繞刑罰目的來設置較為豐富的量刑情節(jié)。例如，《德國刑法典》第46條第1款規(guī)定：“行為人的責任是量刑的基礎。量刑時應考慮刑罰對行為人將來的社會生活所產生的影響。”該規(guī)定明確量刑要以犯罪事實為基礎，體現(xiàn)對已然犯罪的報應，在此前提下考慮刑罰的再社會化效果則是預防的需求，也考慮行刑的可行性。第46條第2款進一步具體化，列舉了量刑時應權衡對行為人有利和不利的情況，如行為動機和目的、行為人的履歷、人身和經濟情況以及行為后的態(tài)度等。又如，1974年日本《改正刑法草案》中規(guī)定：“適用刑罰時，應當考慮犯人的年齡、性格、經歷及環(huán)境、犯罪動機、方法、結果及社會影響、犯人在犯罪后的態(tài)度以及其他事由，必須以有利于犯罪的抑制和犯人的改善更生為目的。”該草案是日本法官在量刑實務中的重要參考。再如，《韓國刑法典》第51條規(guī)定，在考慮犯罪行為的不法與責任基礎上，量刑時還應參酌下列事項：犯人的年齡、性格品行、智力和環(huán)境；與被害人的關系；犯罪的動機、手段與結果；犯罪后的情況等。值得一提的是，2017年美國法學會對《模范刑法典》作了修改，明確法官在量刑時，要考慮罪行的嚴重程度、對受害人造成的傷害以及罪犯的可歸責性，并在相應的嚴重程度內量刑；而且要考慮在合理可行的情況下，實現(xiàn)罪犯改造、一般威懾、剝奪危險罪犯行為能力、對受害人的賠償、家庭保護以及讓罪犯重新融入守法社區(qū)，等等目的。除此之外，《美國法典》第18編關于聯(lián)邦犯罪的刑事部分第3553條也列舉了犯罪的性質、情節(jié)以及被告的經歷、性格、狀態(tài)……犯罪行為人對被害人的補償?shù)仁马?，作為量刑應當考慮的因素。從上述德國關于行為人的履歷、人身和經濟情況以及行為后的態(tài)度，日本關于刑罰適用以有利于犯罪的抑制和犯人的改善更生為目的，韓國關于被告人的性格品行、與被害人的關系以及犯罪后的情況以及美國關于實現(xiàn)罪犯改造、剝奪危險罪犯行為能力、對受害人的賠償、讓罪犯重新融入守法社區(qū)和被告的經歷、性格、狀態(tài)等規(guī)定來看，體現(xiàn)行為人的人身危險性等刑罰個別化情節(jié)均在刑法規(guī)范中有明文規(guī)定。也就是說，量刑要在責任的基礎上，考慮預防目的（根據(jù)預防目的，這些情節(jié)可能有利于犯罪人，也可能不利于犯罪人）。相比而言，我國《刑法》第61條顯然對于這方面的內容反映不夠。
2.對量刑情節(jié)的規(guī)定過于狹窄，這不僅導致法定量刑情節(jié)規(guī)定的分散化，而且造成了酌定量刑情節(jié)的法定化不足。根據(jù)量刑情節(jié)效力來源的差異，量刑情節(jié)可以分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)兩大類。刑法明文規(guī)定的在對犯罪人量刑時必須考慮的事實是法定量刑情節(jié)，而那些沒有成為法定量刑情節(jié)的反映犯罪行為社會危害性大小和犯罪人人身危險性大小的事實則屬于酌定量刑情節(jié)。法定與酌定量刑情節(jié)在啟動和適用方面存在明顯差異，前者是法官必須考量的因素，法官如果違法適用或者忽視，就屬于“錯案”；而后者只是“可以”參考的因素，法官是否將其作為裁判參考的因素，存在較大的自由取舍空間。我國現(xiàn)行刑法在法定量刑情節(jié)方面存在的突出問題是，由于《刑法》第61條關于量刑根據(jù)的規(guī)定中只簡單提及“情節(jié)”二字，并沒有就量刑應當根據(jù)的法定情節(jié)作出統(tǒng)領性的規(guī)定，這直接導致了三個后果：一是總則中的法定量刑情節(jié)分散而不系統(tǒng)，甚至與刑事訴訟法中的某些量刑情節(jié)（如“認罪認罰”）出現(xiàn)相互交叉，與最高人民法院、最高人民檢察院《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》）中所列舉的“常見量刑情節(jié)”發(fā)生位階上的混亂，從而在協(xié)調性和邏輯性上發(fā)生齟齬；二是分則中的某些法定量刑情節(jié)（如退贓退賠），僅針對特定罪名，其適用范圍嚴重受限；三是引發(fā)了刑法典之外的某些法律所規(guī)定的量刑情節(jié)是否突破了刑法總則規(guī)定的法定量刑情節(jié)的爭議。
在酌定量刑情節(jié)方面，突出的問題是法定化不足。由于《刑法》第61條關于量刑根據(jù)的規(guī)定不能涵蓋所有影響量刑的事實，因而從司法實踐中總結出來的大量酌定情節(jié)就成為雖然法無明文規(guī)定卻事實上影響量刑的重要考量因素。由于成立酌定量刑情節(jié)的標準不確定、量刑幅度不清晰，致使司法裁判自由取舍空間大，對量刑結果的實際作用力時大時小，這無疑與量刑規(guī)范化目標和罪刑法定原則存在緊張關系，也容易引發(fā)公眾對法治可預期性和司法公信力的質疑。例如，在很多案件中，辦案人員要么因機械執(zhí)法，要么因不敢發(fā)揮司法能動性，往往對酌定量刑情節(jié)不予采納或不敢采納，甚至對辯方提出的酌定量刑情節(jié)不屑一顧，使得案件的裁判效果大打折扣。反之，在有的案件中，卻又出現(xiàn)酌定量刑情節(jié)作用過大的情形，如曾轟動一時的“鄧玉嬌刺死官員案”，由于民意對鄧玉嬌的高度同情，最終法院判處鄧玉嬌予刑事處罰，這一判決中發(fā)揮決定性作用的是作為酌定量刑情節(jié)的被害人過錯，其減免幅度之大甚至超過了法定量刑情節(jié)。這一判決結果固然有輿論推波助瀾的背景壓力，但也應當看到，正是酌定情節(jié)的自身缺陷使得這種突破“羈絆”的大幅度減免成為可能。
（二）《刑法》第61條的規(guī)范重塑
鑒于《刑法》第61條的上述缺陷，需要借刑法再法典化之機，借鑒域外立法，并結合我國《量刑指導意見》對量刑根據(jù)和常見量刑情節(jié)的補充規(guī)定，對其加以完善。總的思路是，不僅要明確將犯罪人人身危險性等情節(jié)納入刑罰裁量的范圍，而且要盡可能通過更具約束力的法定方式將各種量刑情節(jié)集中規(guī)定到該條中。（1）量刑根據(jù)要以行為人責任為基礎，兼顧一般預防和特殊預防，明確罪責與預防的關系。量刑根據(jù)的調整，不僅要追求刑罰與罪責的均衡以實現(xiàn)“罪責刑相適應”，而且要在行為人責任的基礎上，考慮預防犯罪的需要。其一，罪責原則作為刑罰裁量的原則，要求法官在量刑時，必須依據(jù)行為人的罪責程度，決定刑罰的種類和輕重程度。其二，刑罰在完成報應已然之罪任務的同時，還要通過對犯罪人人身危險性等情節(jié)的考慮，實現(xiàn)教育和警戒潛在犯罪人以及預防犯罪人再次犯罪的目的。需要注意的是，犯罪人的罪責決定刑罰的量度，出于一般預防和特殊預防的目的對犯罪行為人加重或減輕刑罰時，必須在罪責原則的范圍內裁量。不能單純基于一般預防的需要，將行為人作為預防大眾犯罪的工具，盲目地增強刑罰的恐嚇功能，也不能單純?yōu)榱颂厥忸A防的需要，超越罪責的限度而對行為人從重或加重處罰。（2）要細化列舉各種影響量刑的事由。雖然任何詳細列舉都可能無法窮盡酌定量刑情節(jié)，但盡可能多地將酌定量刑情節(jié)提升為法定量刑情節(jié)，無疑有利于規(guī)范量刑情節(jié)的適用。為此，需要將那些司法實踐中已經常使用并為司法人員所普遍接受又符合刑法理論和立法精神，但游離于刑法明文規(guī)定之外的酌定量刑情節(jié)法定化。這些酌定量刑情節(jié)既有與犯罪構成緊密相關的罪中情節(jié)，如犯罪的性質、手段、犯罪對社會的危害程度、犯罪時行為人所受外界環(huán)境的刺激等，也有反映行為人人身危險性大小的罪前罪后情節(jié)，如犯罪行為人平時的品行，文化水平和智商狀況，心理、生理狀況，生活狀況，犯罪后的認罪悔罪態(tài)度和退贓退賠情況等。
綜上，對《刑法》第61條的規(guī)范內容應作如下擴充：“對于犯罪行為人決定刑罰的時候，應以行為人的責任為基礎，兼顧一般預防和特殊預防，并參酌一切情狀，尤其是下列事項，作為量刑輕重的標準：（1）犯罪的性質、手段；（2）犯罪對社會的危害程度；（3）犯罪的動機、目的；（4）犯罪時行為人所受外界環(huán)境的刺激；（5）犯罪行為人的生活狀況；（6）犯罪行為人平時的品行；（7）犯罪行為人的文化水平和智商狀況；（8）犯罪行為人的心理、生理狀況；（9）犯罪行為人的責任程度；（10）被害人的過錯；（11）犯罪行為人違反義務的程度；（12）犯罪后的認罪悔罪態(tài)度和退贓退賠情況?！毙枰f明的是，本條畢竟是關于量刑的統(tǒng)領性規(guī)定，在此根據(jù)或原則的指引下，有些量刑情節(jié)還需要進一步細化，并另辟專門條款加以規(guī)定。另外，“兼顧一般預防和特殊預防”的表述要否進一步細化，如何處理二者的先后順序和關系，要否在滿足一般預防利益的前提下，突出“量刑時應考慮刑罰對犯罪人回歸社會的影響”這類特殊預防的利益，也需要進一步論證。還有的國家或地區(qū)專門在量刑的根據(jù)或原則中規(guī)定：屬于法定構成要件特征的情節(jié)，量刑時不再考慮。這對防止重復評價很有意義，亦值得我們借鑒。最后，鑒于本條針對的量刑對象僅為自然人，而不包含法人（單位），因而對于法人（單位）的量刑根據(jù)或原則，刑法應當另行單獨規(guī)定。
二、 認罪認罰與企業(yè)刑事合規(guī)應明確為法定量刑情節(jié)
近年來，認罪認罰與企業(yè)刑事合規(guī)成為司法改革的一個熱門話題，并帶動了對刑事訴訟法和刑法相關內容立法完善的研究。從量刑情節(jié)的角度來看，這兩項制度該如何在刑法中確立其地位呢？本文認為，在實體法的制度架構和體系安排上，認罪認罰與企業(yè)刑事合規(guī)應明確為刑法中的法定量刑情節(jié)。
（一） 關于認罪認罰
自2018年刑事訴訟法修訂將認罪認罰制度納入法律以來，該項制度對刑事司法的影響力度空前，對于刑事訴訟制度和訴訟結構而言簡直就是一場革命。據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計，認罪認罰制度的適用率已穩(wěn)定保持在85％以上。但對于這項制度的性質，在理論上還存在不少分歧性的認識，如有觀點認為，認罪認罰制度是對寬嚴相濟刑事政策中“寬”的一面的強調，為的是推動自首、立功等從寬制度更好地實施，它不是在現(xiàn)有從寬基礎上再予以額外的從寬，故不是一種新的從寬量刑情節(jié)。也有學者持類似的觀點，認為認罪認罰制度在性質上屬于刑事訴訟制度，不能將其視為刑法規(guī)定之從寬制度。本文認為，認罪認罰是一項獨立于自首、坦白等從寬裁量情節(jié)之外的獨立量刑情節(jié)，理由是：
1.認罪認罰與自首、坦白的核心要素及本質屬性不同。自首分為一般自首和特別自首，前者的核心要素是“自動投案”并“如實供述自己的罪行”，后者的核心要素是“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”；坦白的核心要素是“如實供述自己罪行”。據(jù)此，一般自首、特別自首和坦白在本質上均屬于客觀行為。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，認罪認罰的核心要素是“自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰”?？梢?，認罪認罰和自首、坦白雖然具有共同的要素，即“如實供述罪行”，但是其具有自首、坦白不具有的核心要素——“承認指控的犯罪事實”和“愿意接受處罰”，并且認罪認罰系行為人認可司法機關對其行為的定性并同意接受處罰，本質上屬于主觀范疇。換言之，自首、坦白雖然也在一定程度上反映出犯罪嫌疑人和被告人人身危險性的降低，但其所追求的主要還是一種功利主義的結果，而認罪認罰固然也有功利方面的考慮，但更主要的還是追求犯罪嫌疑人和被告人的真誠悔罪。
2.認罪認罰從寬制度能彌補自首、坦白制度不能全面、準確評價認罪認罰情節(jié)的不足。一方面，由于適用自首和坦白的從寬制度對認罪認罰情節(jié)裁量刑罰，其只能對認罪認罰情節(jié)中“如實供述罪行”作出評價，卻不能對“承認指控的犯罪事實”和“愿意接受處罰”作出從寬的評價；另一方面，審判階段的認罪認罰不能成立自首，并且由于立法限定了坦白的主體是“犯罪嫌疑人”，其也不能被認定為坦白，因此，自首和坦白從寬制度也不能對審判階段的認罪認罰作出從寬評價。
3.與自首、坦白情節(jié)相比，自首型、坦白型認罪認罰表明行為人悔罪程度更高。認罪認罰是包含多要素的復合情節(jié)，其除了具有自首、坦白的“如實供述罪行”情節(jié)之外，還涵蓋后者不具有的“承認指控的犯罪事實”與“愿意接受處罰”兩個情節(jié)。因此，與單純的自首、坦白情節(jié)相比，自首型、坦白型認罪認罰說明行為人悔罪程度更高。
因此，有必要在《刑法》總則第61條增加“認罪悔罪態(tài)度”的量刑根據(jù)基礎上，于《刑法》第67條關于自首和坦白的規(guī)定之后增設67條之一，專門規(guī)定認罪認罰的從寬處罰，以進一步實現(xiàn)量刑階段的刑罰個別化。具體而言，司法實踐中認罪認罰存在自首型、坦白型和功利型三種類型。自首型認罪認罰是指包含自首情節(jié)的認罪認罰；坦白型認罪認罰是指包含坦白情節(jié)的認罪認罰；功利型認罪認罰是指行為人并非出于真誠的悔罪，而是基于獲得從寬處罰的功利性動機而選擇認罪認罰。雖然功利型認罪認罰者缺乏真誠悔罪的心理，但畢竟其認罪認罰的行為客觀上配合了司法機關的辦案、節(jié)約了司法資源，因而也應當對其給予必要的從寬處罰，不過此時的從寬幅度應當從嚴掌握。由于上述三種類型的認罪認罰征表行為人的人身危險性、為司法機關辦案所起的作用以及節(jié)約司法資源的狀況不同，故應當區(qū)分不同類型的認罪認罰并分別規(guī)定不同的從寬處罰層級，其中，對于犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰，還符合《刑法》第67條第1款、第2款規(guī)定的，應當給予比自首更大的從寬處罰力度；符合《刑法》第67條第3款規(guī)定的，應當給予比坦白更大的從寬處罰力度。當然，也要處理好認罪認罰和自首、坦白的重復評價問題，作好必要的減法，從而確保量刑均衡和妥當。
（二） 關于企業(yè)刑事合規(guī)
作為企業(yè)合規(guī)的下屬概念，企業(yè)刑事合規(guī)主要是指為避免因企業(yè)或企業(yè)員工相關行為給企業(yè)帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業(yè)以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。企業(yè)刑事合規(guī)可根據(jù)企業(yè)實行合規(guī)計劃的時間是在涉罪前還是涉罪后分為事前合規(guī)和事后合規(guī)。事后合規(guī)中，企業(yè)若完成合規(guī)整改，檢察機關可能對其采取合規(guī)不起訴，也可能依舊起訴企業(yè)，但將合規(guī)整改作為量刑情節(jié)。然而，以刑事政策推動的刑事合規(guī)制度難免面臨法源不足的問題，因而有必要實現(xiàn)刑事實體法與程序法在企業(yè)刑事合規(guī)量刑中的互補。值得注意的是，當前關于企業(yè)刑事合規(guī)的立法完善討論主要集中在刑事訴訟法上，剛剛通過的《刑法修正案（十二）》也沒有涉及這個問題。據(jù)悉，立法機關將在下一步啟動刑事訴訟法修改時加入企業(yè)刑事合規(guī)的內容。但這里的前提應當是先在刑法上厘清企業(yè)刑事合規(guī)的本質屬性并確立其在刑法量刑上的地位。為此，需要正視以下兩個問題：
1.關于平等的質疑。在實務中，任何涉嫌犯罪的企業(yè)、單位都要經過篩選才能被納入刑事合規(guī)尤其是合規(guī)不起訴的范圍。但問題是，在檢察主導合規(guī)的本土語境下，篩選的標準是什么？什么樣的企業(yè)能夠進行合規(guī)不起訴？什么樣的罪名能夠通過篩選進行合規(guī)不起訴？有學者希冀借鑒美國“暫緩起訴協(xié)議制度”，調整我國附條件不起訴制度的適用對象與條件，增加檢察機關的考量因素使之符合企業(yè)犯罪的特性；也有學者認為我國相對不起訴的對象通常是犯罪情節(jié)比較輕微，而對涉嫌實施嚴重犯罪、自身又具有強烈的建立合規(guī)體系意愿和條件的企業(yè)，檢察機關缺乏處理辦法，因此應探索檢察機關其他方面的合規(guī)激勵機制。但是，不論是借鑒其他國家增加附條件不起訴的考量因素，還是對部分企業(yè)降低刑事處罰幅度，構建新的合規(guī)激勵機制，都會遭遇平等不足的質疑。對這樣一個重大問題，目前主要訴諸檢察機關的自由裁量權，這顯然非長遠之計。
2.關于公平的質疑。涉嫌犯罪的單位如果被納入合規(guī)不起訴的機制，對于涉案單位和責任人員而言無疑意義重大，但是對其他合法經營的單位，尤其是與涉案單位存在競爭關系的企業(yè)而言，是否公平？在市場經濟體制下，企業(yè)的經營發(fā)展模式與違法成本均是參與市場競爭的構成要素。如果企業(yè)的經營發(fā)展模式涉嫌犯罪，而其違法成本卻被合規(guī)不起訴降低，那么對于合法經營的市場主體而言是否公平？這將向其他市場主體釋放什么信號？目前這種考量存在于檢察機關的自由裁量權當中。
本文認為，規(guī)范意義上的刑事合規(guī)在本質上屬于一種特殊的單位認罪認罰，并且是附整改計劃的單位認罪認罰。首先，涉案企業(yè)認真反思罪責，通過有效的合規(guī)計劃實現(xiàn)企業(yè)的守法文化，體現(xiàn)了對于刑法的規(guī)范感知，其所展示的承諾合規(guī)精神與努力構建的合規(guī)文化，體現(xiàn)了認罪悔罪的態(tài)度；其次，刑事合規(guī)與認罪認罰在本質上都包含著合作性司法的精神，都是一種主動修復因犯罪而遭受破壞的社會關系的行為；再次，刑事合規(guī)中企業(yè)進行事前或事后的合規(guī)整改，與認罪認罰從寬中行為人對于犯罪時人格的否認相同，都表達出了對于法規(guī)范的尊重，降低了再犯的可能性和特殊預防的必要性；最后，如同認罪認罰可以避免司法程序的空轉，刑事合規(guī)也能降低犯罪的偵查成本和預防成本，二者均能有效節(jié)約司法成本?；谏鲜稣J識，未來在立法層面，需要將企業(yè)的刑事合規(guī)規(guī)定為獨立的法定量刑情節(jié)，這樣才能實現(xiàn)刑事政策的刑法化，同時可增強企業(yè)合規(guī)從寬處理的合法性和規(guī)范性，避免檢察機關自由裁量的不當行使，從根本上化解前述對平等和公平的質疑。可以根據(jù)企業(yè)進行合規(guī)治理是在違法犯罪行為發(fā)生之前還是之后、是主動進行還是被動進行，將之分為如下三種情形：（1）在違法犯罪行為發(fā)生之前，企業(yè)主動按照合規(guī)建設要求進行了合規(guī)建設的；（2）在違法犯罪行為發(fā)生之后、執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)違法行為之前，企業(yè)主動進行合規(guī)整改的；（3）在違法犯罪行為被執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)之后，企業(yè)主動進行合規(guī)整改或在執(zhí)法機關的建議與指導下進行合規(guī)整改。在從寬處罰的程度與適用面上，應是第一種情形下從寬處罰程度最大，適用面最廣，后兩種情形依次遞減，對其從寬處罰程度和適用面加以限制。鑒于目前我國法院系統(tǒng)已經介入涉案企業(yè)合規(guī)改革的進程，未來的合規(guī)不起訴只宜著重適用于第一種情形，將第二和第三種情形交由法院在量刑階段去裁定。不論哪種情形下的從寬，都應把重點放在事先主動進行合規(guī)建設和事后積極進行整改的企業(yè)上，而對直接負責的主管人員和其他責任人員則應從嚴掌握從寬幅度和適用面。
三、退贓退賠等法益恢復情節(jié)應從分則提升到總則
退贓退賠作為一種犯罪后的態(tài)度，被許多國家和地區(qū)作為一種從寬量刑情節(jié)納入刑法總則，如德國《刑法》第46條將“犯罪后之態(tài)度，尤其補償損害之努力”作為對行為人有利的法定量刑情節(jié)加以規(guī)定；瑞士《刑法》第64條規(guī)定：“行為人真切表示悔恨，特別在可能期待之范圍內，賠償其所造成之損失，法官得予減輕刑罰?！蔽覈诤荛L一個時期內，退贓退賠對量刑作用較小，司法實務中往往退多退少一個樣。但近年來，伴隨著恢復性司法理念的興起和寬嚴相濟刑事政策中“以寬濟嚴”的需要，退贓退賠對量刑的作用日益受到重視，并且有了其理論基礎——法益恢復學說。該學說基于犯罪是對法益侵害的立場，主張行為人只要能有效修復所侵害的法益，就可以從寬處罰。從廣義上來說，認罪認罰和刑事合規(guī)也部分包含了法益恢復的內容，但鑒于前面已專門論述過認罪認罰從寬和刑事合規(guī)從寬這兩類量刑情節(jié)，因此本部分重點討論退贓退賠等狹義的法益恢復內容。
（一）“法益恢復”應由司法解釋中的量刑情節(jié)向立法中的分則量刑情節(jié)發(fā)展
“退贓退賠”最先在司法解釋中成為司法實務判定行為人是否實現(xiàn)“法益恢復”的量刑考量因素，如2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，詐騙公私財物雖已達到本解釋第1條規(guī)定的“數(shù)額較大”的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據(jù)《刑法》第37條、刑事訴訟法第142條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰：……（二）一審宣判前全部退贓、退賠的。隨后，在辦理非法采礦刑事案件、破壞野生動物資源刑事案件和非法集資刑事案件的有關司法解釋中，“退贓退賠”也成為相應罪名量刑時的從寬情節(jié)。特別值得指出的是，《量刑指導意見》中關于常見量刑情節(jié)的適用第10項規(guī)定：“對于退贓、退賠的，應當綜合考慮犯罪性質、退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30％以下。對搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的，應當從嚴掌握?！贝送?，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）第276條第5項亦規(guī)定，人民法院應當將退贓、退賠及賠償情況作為酌定量刑情節(jié)加以考慮。與此同時，刑法修正對于部分分則中的罪名也規(guī)定了退贓退賠的從寬情節(jié)。如2015年《刑法修正案（九）》對貪污罪、受賄罪增設第3款特定情形從寬處罰的規(guī)定，其中就有“積極退贓”。如果這里的“積極退贓”還只是貪污罪、受賄罪從寬處罰需要同時滿足的幾種特定情形之一，那么2020年《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪增加的第３款則更突出了“退贓退賠”的獨立從寬情節(jié)的作用：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”。同是《刑法修正案（十一）》，其關于騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的修改，即“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，在一定范圍內將本罪由行為犯改為結果犯，實現(xiàn)了本罪在“重大損失”情形下犯罪既遂后行為人如果及時退贓退賠即可免罪的重大轉向。此外，歷次刑法修正案對稅收犯罪、惡意透支型信用卡詐騙罪、拒不支付勞動報酬罪等罪刑規(guī)范的修改或增設，也體現(xiàn)了經由“法益恢復”即可從輕或免除處罰甚至不作為犯罪處理的選擇。
（二）“退贓退賠”從寬量刑情節(jié)應上升為刑法的總則性規(guī)定
與“退贓退賠”作為分則中少數(shù)個罪的法定量刑情節(jié)相比，刑法總則對“退贓退賠”能否涵蓋更多其他犯罪的量刑依然于法無據(jù)。這種狀況既不利于鼓勵行為人主動恢復法益，難以適應整個社會對于法益恢復更大范圍的期待，亦無法滿足罪刑關系的體系化和邏輯化。事實上，在所有的經濟犯罪、財產犯罪中，只要行為人的犯罪行為具有非法占有目的或者牟利性特征，都可能對被害人的財產造成損失，由此所引發(fā)的“退贓退賠”的法益恢復訴求，幾乎是所有受害人的訴求。因此，為滿足更多受害人的訴求，也為更大程度地激發(fā)犯罪嫌疑人和被告人退贓退賠的動力，有必要將退贓退賠從分則個別罪名的量刑情節(jié)提升為總則的量刑情節(jié)，使其走出只在少數(shù)個罪罪名中發(fā)揮法定量刑作用的局促空間，并避免陷入?yún)^(qū)別對待的理論質疑。
當然，對哪些罪能夠適用退贓退賠這類法益恢復情節(jié)，哪些罪不能夠適用退贓退賠這類法益恢復情節(jié)，立法還需要進行妥當界定。財產性犯罪中，盜竊數(shù)額、逃繳稅額、詐騙金額等比較確定，立法能夠根據(jù)社會經濟條件、罪名嚴重程度，辨清行為人需要退贓退賠達到何種程度、標準才能從寬處罰，但對于非財產性犯罪以及抽象危險犯、行為犯領域，是否能適用退贓退賠這類法益恢復情節(jié)以及如何適用，則存在很大的爭議。就當前情況而言，比較穩(wěn)妥的是在總則中將退贓退賠法定從寬量刑情節(jié)規(guī)定在財產性犯罪中（包括貪腐犯罪）。但如果把退贓退賠與賠償損失聯(lián)系起來共同作為總則中的從寬量刑情節(jié)來考慮，則牽涉刑事附帶民事的制度完善問題。按目前的立法和司法解釋，刑事被害人沒有精神損害賠償請求權，如此一來，當然賠償損失也只宜限定在有經濟損失的犯罪中。問題是，刑事附帶民事的這一規(guī)定已經嚴重滯后了，過去民事訴訟中也不承認精神損害賠償，其意識形態(tài)基礎是精神無價、精神損害無法用金錢來衡量，但現(xiàn)在民事訴訟早已突破了這一桎梏，“從歷史面向看，賠償范圍限制既是移植蘇聯(lián)法的結果，也是契合計劃經濟體制的選擇。但隨著社會經濟基礎的變化，賠償范圍限制的歷史動因逐漸消解，原本的規(guī)范意圖不復存在?！睘榱司S護法秩序的統(tǒng)一性，刑事附帶民事制度也必須突破被害人沒有精神損害賠償請求權這一不合時宜的規(guī)定，否則就會出現(xiàn)如下不合理的現(xiàn)象：民事案件的當事人可以提出精神損害賠償?shù)囊螅侨绻讣蠊容^嚴重進入了刑事程序，反而不能提出精神損害賠償，這和民眾的樸素法感情也不一致。在確立了刑事附帶民事的精神損害賠償制度的基礎上，總則中的退贓退賠和賠償損失等法定從寬量刑情節(jié)適用范圍自然也就要予以相應地擴大。
四、 增設污點證人制度并作為法定從寬量刑情節(jié)
污點證人制度的確立，不僅是有效打擊共同犯罪、集團犯罪的需要，而且與我國當前有關法律和政策的精神相容。我國《刑事訴訟法》修改時設立的“特殊不起訴”類型，以及在嚴厲打擊涉黑涉惡犯罪中對重大立功表現(xiàn)加大從寬處罰力度，在某種程度上都與污點證人制度有相通之處。但由于我國法律尚沒有明確承認污點證人制度，致使其定位和適用范圍模糊不清，因而也限制了污點證人制度實際效用的發(fā)揮。本部分著重關注污點證人制度在實體法中的量刑設計，主張在對我國刑法相關制度加以改革的基礎上，確立污點證人制度并將其規(guī)定為法定從寬量刑情節(jié)。
（一） 確立污點證人制度的必要性
所謂污點證人制度，通常是指司法機關為取得案件辦理過程中難以獲取的關鍵證據(jù)，或為了追究首要分子的嚴重罪行，對提供相關證據(jù)或者線索的同案犯或其他案件中罪行較輕的犯罪人給予承諾，依法減免其刑事責任甚至不再對其進行刑事追究的一種制度。表面看，作為同案犯的污點證人因向司法機關提供關鍵證據(jù)或者線索，得以與國家達成司法交易進而實現(xiàn)刑事責任豁免，這似乎在正義性上存在疑問，但以刑事訴訟中的“利益權衡原理”來分析，在“兩害相權取其輕”的價值權衡下，污點證人制度則成為國家打擊共同犯罪、集團犯罪等難以偵破的犯罪的有力手段，這種以犧牲局部正義而實現(xiàn)整體正義的做法，是一種不得已情況下的相對合理選擇，符合功用主義的正義觀。正如有論者所指出，當刑事訴訟中發(fā)生利益沖突而不能兼得時，國家可以為了某些更為優(yōu)越的利益，選擇放棄某些次要利益。正因此，污點證人制度在各國（地區(qū)）刑事立法中普遍存在。美國的“聯(lián)邦證人”制度、德國的“國家證人”制度以及我國香港特別行政區(qū)的“邊緣被告人”制度和我國臺灣地區(qū)的“證人免責協(xié)商”制度，均屬此類；《聯(lián)合國反腐敗公約》第37條以及《聯(lián)合國打擊有組織犯罪公約》第26條也都規(guī)定了污點證人制度，對在犯罪偵查或者起訴中提供實質性配合的人，各締約國應采取適當?shù)墓膭畲胧?，充分考量對其不予起訴或減輕處罰的可能性。我國相關的法律制度和實踐也有類似的鼓勵措施，如刑法中的立功制度、刑事訴訟法在2018年修正時增設的特殊不起訴制度、行賄犯罪的特別自首制度以及掃黑除惡中對重大立功表現(xiàn)加大從寬處罰力度等，但這些都不是正式的污點證人制度。
1.就立功制度而言，學界通常認為，立功主要存在四種情形：其一，揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實；其二，提供重要線索，司法機關得以偵破其他刑事案件；其三，協(xié)助司法機關緝捕其他罪犯；其四，為社會做出其他重大貢獻。對此，筆者早就提出過如下反思意見：立功制度適用面過寬，特別是依靠揭發(fā)檢舉與本案毫無關系的另一個犯罪行為等就可以獲得從輕、減輕甚至免除處罰，背離了刑事責任的根據(jù)，對被害人也不公平，同時也不利于把刑事司法系統(tǒng)鼓勵告密者與官方合作的副作用降至最低。
2.就特殊不起訴制度而言，有觀點認為，特殊不起訴制度是認罪認罰從寬制度的一種，而“污點證人”的本質類似于認罪認罰，因而它就是一種中國特色的污點證人制度。筆者認為，雖然特殊不起訴制度與污點證人制度有相通之處，但二者并非同義。一是“污點證人”的本質與認罪認罰不同，認罪認罰從寬制度的理論基礎在于恢復性司法與特殊預防，而污點證人制度重在瓦解共同犯罪，針對的是共同犯罪中除本人以外的其他犯罪人，其本質上屬于“價值衡量”。二是特殊不起訴制度在一般的認罪認罰基礎上增加了實體和程序條件，而且較之一般認罪認罰的從寬力度也更大，它的適用范圍也與通常意義上的污點證人制度既有交叉又有不同。如在突破涉及國家重大利益的共同犯罪案件中，符合特殊不起訴條件的污點證人就屬于二者的交叉范圍，但由于我國刑法的（重大）立功不限于同案犯，而很多需要依靠污點證人配合才得以偵破的共同犯罪也不一定都要達到“涉及國家重大利益”這樣的程度。
3.就行賄犯罪特別自首制度而言，筆者也一直主張廢除該制度，同時，通過借鑒污點證人制度，實現(xiàn)對賄賂犯罪涉案人員的懲罰目的，從而解決賄賂案件偵辦難的問題。與在個罪中規(guī)定行賄犯罪特別從寬制度相比，在總則中針對所有共同犯罪設立污點證人制度不僅更顯公平，也更具優(yōu)勢。當然，就污點證人制度的設計來看，這一制度應當只有在證據(jù)不充分、國家需要換取污點證人供述或證言的情況下才有適用的前提，由此也就決定了，如果廢止行賄犯罪特別從寬制度，轉而采用污點證人制度，則該制度不僅可以適用于行賄人，也可以適用于受賄人，而且由于污點證人制度的適用有嚴格的條件限制，所以大多數(shù)情況下賄賂犯罪人都應受到處罰，這也是“受賄行賄一起查”的必然要求。
4.就掃黑除惡中對重大立功表現(xiàn)加大從寬處罰力度而言，除了存在和前述立功制度類似的問題，還有一個和現(xiàn)行司法解釋和理論如何協(xié)調的問題。因為按通說，在共同犯罪領域，犯罪人檢舉揭發(fā)其他同案犯，被視為構成自首的必要條件而不構成立功，亦即在共同犯罪中，犯罪人如果構成自首，不僅需要如實供述自己的犯罪事實，還要如實供述自己所知曉的其他同案犯的犯罪事實，否則即便其如實供述了自己的犯罪事實，也不成立自首。在理論上，共同犯罪中的犯罪人供述其他同案犯罪行才能構成自首的理由主要是，一方面，共同犯罪的性質決定了每一共同犯罪人都是整體的共犯行為的組成部分；另一方面，如果僅供述自己實施的行為而不供述自己知道的其他同案犯的行為，也就難以講清自己的罪行。本文認為，共犯自首與立功制度的上述傳統(tǒng)立場有待改進：其一，共同犯罪自首要求犯罪人既要供述自己的罪行，還要供述其知道的其他同案犯的罪行，有些強人所難，尤其是人數(shù)眾多的犯罪集團中，共犯成員較多，讓其中一名犯罪人供述其所知道的其他同案犯的罪行，在司法實踐中并不現(xiàn)實，即使是主犯，在人數(shù)較多的犯罪集團中，其也不太可能將所有犯罪人的犯罪行為交代清楚，這無疑限縮了其成立自首的范圍。其二，既然犯罪人協(xié)助偵查機關、司法機關抓捕同案犯的行為構成立功，但在懲處共同犯罪的場合，揭發(fā)、供述同案犯才是查獲犯罪的源頭，而協(xié)助抓捕同案犯僅僅是查獲犯罪的程序性、補充性機制，如果后者尚且構成立功，前者卻不構成立功，既違反“舉輕以明重”的解釋原理，也有違社會常識。
（二）污點證人量刑情節(jié)法定化的基本設想
應該說，污點證人制度兼具刑事程序法和實體法的雙重色彩。程序法關注的是污點證人提供的證言的證據(jù)能力、證明力和在何訴訟階段可以啟動污點證人豁免、何種辦案機關可以決定污點證人豁免等問題，涉及證言的收集、審查、運用以及對證人的保護等；在實體法中，污點證人因配合作證而可被減免刑事責任，但在量刑情節(jié)中如何對其加以規(guī)定，則是一個典型的量刑問題。本文主張，在刑法再法典化時，應當對刑法中的相關制度加以改革，并在此基礎上明確建立污點證人制度，將污點證人作為一個法定從寬量刑情節(jié)加以規(guī)定。
在對刑法相關制度加以改革方面，一是要廢除立功制度，并將其部分內容吸收進污點證人制度。為防止立功制度異化，最大限度地減少立功制度的副作用，未來污點證人制度只吸收現(xiàn)有立功制度的如下內容，即揭發(fā)同案犯的犯罪行為且查證屬實，或為公安、司法機關提供同案犯的重要線索使案件得以偵破，或協(xié)助公安、司法機關緝捕同案犯。也就是說，只有在共同犯罪中污點證人制度才有適用空間，與此無關的其他案件不能適用，也不能適用到“為社會做出其他重大貢獻”等場合。二是要改革當前的共犯立功制度，使司法機關掌握污點證人作為法定從寬量刑情節(jié)的主動權：一方面，犯罪人如果能夠如實供述自己的犯罪行為，即可認定為自首；另一方面，如果該犯罪人自愿如實供述其他同案犯的犯罪行為，如提供關鍵證據(jù)、協(xié)助抓捕等，則可構成現(xiàn)行刑法中的立功，從而為進一步借鑒污點證人制度奠定基礎。
在明確建立刑法中的污點證人制度及從寬量刑情節(jié)設置方面，一是要明確污點證人的適用條件，即只有在共同犯罪中，當公安司法機關通過正常途徑難以獲取指控證據(jù)，且污點證人的證言或其提供的其他證據(jù)是成功追訴的關鍵性證據(jù)時，才可以與污點證人進行刑事責任減免的司法交易。二是要對污點證人的刑事責任減免力度實行區(qū)別對待，對于共同犯罪中的幫助犯、從犯、脅從犯或一般參與者，在滿足前面污點證人的條件下，“應當”減輕或免除其刑事責任；但對于主犯，即使其能夠提供關鍵證據(jù)、線索并為公安司法機關偵破案件提供了便利，也只“可以”從輕或減輕其刑事責任，而不能免除其刑事責任。三是對于有損社會公共利益的犯罪行為，不得適用污點證人豁免制度；對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的有組織犯罪等特別嚴重的犯罪集團主犯，原則上不適用污點證人豁免制度。
結 語
刑法中的量刑情節(jié)是一個體系龐大、內容豐富的體系，由于各國或地區(qū)的歷史傳統(tǒng)和立法體制不同，在量刑情節(jié)的法定詳略程度上也有所差異甚至有很大差異。有的國家和地區(qū)法定量刑情節(jié)十分翔實，有的國家和地區(qū)則酌定量刑情節(jié)多一些，而且既然已經約定俗成，刑法典又相對穩(wěn)定，所以酌定量刑情節(jié)長期不法定化也不影響刑事法治的良性運作；還有的國家和地區(qū)在刑法典之外有專門的《刑法實施法》或《刑事司法法》或由立法機關頒行的《量刑指南法》，這樣刑法典對量刑情節(jié)的規(guī)定就相對簡約，更詳細的規(guī)定通常放在后者之中。我國由于刑事立法實行的是統(tǒng)一的刑法典模式，《量刑指導意見》也只是司法性文件，考慮到貫徹落實罪刑法定原則仍然是中國刑事法治的頭等任務，如果能借助刑法再法典化的契機，將更多的酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，對法定量刑情節(jié)盡可能多維度地加以翔實規(guī)定，無疑是一個最佳選擇。當然，再翔實的法定量刑情節(jié)也不可能窮盡一切酌定量刑情節(jié)。例如，酌定量刑情節(jié)中包含有一種政策性的量刑情節(jié)，這些政策性的量刑情節(jié)往往是黨和國家基于某個特定時期的形勢需要，對某類（種）犯罪（人）所規(guī)定的一些臨時性的量刑考慮因素。由于刑事政策具有時空上的特定性和靈活性，因而這些政策性量刑情節(jié)很難甚至幾乎不可能事先為所有的法定量刑情節(jié)所涵蓋。此外，本文還欠缺對期待可能性、違法性認識等量刑情節(jié)的論述。行為時期待可能性的有無和違法性認識的不可避免性，是一個罪與非罪的定性問題；但行為時期待可能性的大小、違法性認識的可以避免性，則是一個量刑輕重的情節(jié)問題。這些問題在我國刑法理論、刑事立法和刑事司法中都還存在一定程度的爭議。可預見的趨勢是，隨著刑法理論上對責任主義的貫徹，司法實踐中會出現(xiàn)相關判例，使部分情節(jié)先成為酌定量刑情節(jié)，最后條件成熟時再上升為法定量刑情節(jié)。量刑情節(jié)在許多方面依賴刑事實體法和刑事程序法的深度融合和相互配合。當前，刑事訴訟法學界正在熱議刑事訴訟法的再修改，希望本文從刑法再法典化角度提出的量刑情節(jié)體系優(yōu)化，能得到刑事訴訟法學界的應有關注和回應。
作者：劉仁文，中國社科院法學所研究員，中國刑法學會副會長，中國犯罪學會副會長。
來源：《法律科學》2024年第5期。
