涉外法治，顧名思義，就是由涉外法的實施形成的法律治理狀態(tài)。從法理上看，先有涉外法，然后有涉外法的實施，再形成“涉外法治”。一個主權國家“涉外法治”的法律淵源形式更加豐富和多樣，除了包括主權國家立法機關制定的涉外法律法規(guī)，為主權國家立法機關或有關機關批準和參加的雙邊或多邊國際條約和協(xié)定、對主權國家具有法律拘束力的國際性組織制定的國際法文件、在處理國際民商事案件中由當事人自愿選擇的外國法、國際習慣法以及國際司法、仲裁和調解機構作出的裁決或決定等等，都可以成為涉外法治的法律淵源。能否成為涉外法治的法律淵源的根本標準在于，是否與主權國家的憲法規(guī)定、原則和精神不相抵觸，以及這些法律淵源能否對主權國家形成具有拘束力的法律效力。
黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》強調，加強涉外法治建設。涉外法治建設的核心要素就是在制度上明確涉外法治的法律淵源，唯有如此，涉外法治體系才能清晰地構建起來，涉外法治中“法”的治理功能和治理狀態(tài)才能有效呈現出來。結合目前涉外法治建設的具體制度和實踐要求，我國涉外法治的法律淵源主要有以下幾類。
國內法中的涉外法律規(guī)定
一個主權國家涉外法治建設的法律依據首先來源于主權國家的國內法，包括憲法和具有涉外因素的法律法規(guī)中的各項具體規(guī)定。作為涉外法治的國內法淵源，我國憲法文本中有大量涉外的法律規(guī)定。此外，一些重要的法律法規(guī)中規(guī)定了涉外事務，還有一些專門針對涉外事務的法律法規(guī)。
憲法作為我國的根本法，對涉外事務作了不同角度的規(guī)定，既涉及對外國組織和公民在中國合法權益的保護，也涉及中國組織和公民在國外和境外合法權益的保護。例如，憲法第18條規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業(yè)和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護?！睉椃ǖ纳鲜鲆?guī)定為外國企業(yè)和公民在華投資和經營活動提供了憲法依據。根據憲法第50條的規(guī)定，“中華人民共和國保護華僑的正當的權利和利益”，為工作和生活在國外的中國公民提供了憲法上的有效保護。
作為涉外法治的國內法淵源，刑法、民法典、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等我國大量現行基本法律和重要法規(guī)中都有關于涉外事務的相關法律規(guī)定。例如，刑法第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！鄙鲜鍪腔凇皩偃酥髁x”原則對“中華人民共和國領域外”的刑事犯罪行使刑事管轄權的規(guī)定。又如，民事訴訟法第5條規(guī)定：“外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。”這是關于外國組織和個人在中國境內從事民事訴訟事務的相關規(guī)定。再如，刑事訴訟法第17條規(guī)定：“對于外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規(guī)定。對于享有外交特權和豁免權的外國人犯罪應當追究刑事責任的，通過外交途徑解決。”上述法律規(guī)定都可視為涉外法治的國內法淵源。
此外，我國還有很多專門規(guī)定涉外事務的法律，這些法律構成了涉外法治重要的國內法淵源，是涉外法律法規(guī)體系建設的重點和中心。截至目前，我國已先后制定、出臺了締結條約程序法、涉外民事關系法律適用法、對外關系法、外國國家豁免法等。涉外民事關系法律適用法第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。”第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！钡?條進一步規(guī)定：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區(qū)域的法律?！鄙鲜鲆?guī)定明確了涉外民事法律的淵源如何確立，對于識別和發(fā)現涉外法治的法律淵源具有重要指引作用。
我國立法機關制定的專門性涉外法律法規(guī)中，對外關系法是涉外法治領域最基礎的法律淵源，該法集中闡述了中國對外大政方針、原則立場和制度體系，是對中國發(fā)展對外關系作出總體規(guī)定的基礎性法律。對外關系法重在明確我國對外工作具有普遍指導意義的方針原則，就對外關系各領域工作作出根本性、原則性規(guī)定，在我國涉外法律法規(guī)體系中具有基礎地位，發(fā)揮指導作用。對外關系法第30條第2款明確規(guī)定：“國家締結或者參加的條約和協(xié)定不得同憲法相抵觸?！痹摋l款明確了涉外法治的法律淵源的確立標準，即不論作為涉外法治的法律淵源以何種形式存在和來源于什么途徑，都必須納入以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，才能合法地成為涉外法治的法律淵源。
雙邊或多邊條約或協(xié)定
雙邊或多邊條約或協(xié)定是法律效力較強的約束主權國家的非“主權國家國內立法機關制定法”性質的涉外法治的法律淵源。由于雙邊或多邊條約在條約有效期內對簽約的主權國家有明確的法律效力，不得由主權國家的國內立法機關隨意變更、修改和廢止，因此，雙邊或多邊條約是涉外法治非常重要的法律淵源，是主權國家處理涉外法律事務的重要法律依據。例如，根據《中華人民共和國政府與意大利共和國政府關于打擊犯罪的合作協(xié)議》《中華人民共和國公安部和意大利共和國內政部關于開展警務聯合巡邏的諒解備忘錄》，2016年5月，中意兩國警方開始聯巡，來自中國的4名警員在羅馬和米蘭開展巡邏，有效保護了中國游客和僑民的安全；2017年4月，中意警員在北京天壇進行警務聯合巡邏?；陔p邊條約或協(xié)定，把本國的執(zhí)法力量投射到國外或境外，體現了涉外法治的法律淵源本身形式的多樣性，以及涉外法治中可以形成“治”的狀態(tài)的法律形式的靈活性和豐富性。
國際性組織的重要國際法文件
主權國家批準和參加的重要國際法文件也是主權國家處理涉外事務的重要法律依據。例如，1997年10月對中國生效的《維也納條約法公約》第26條明確規(guī)定了“條約必須信守”原則：凡有效之條約對其各當事國有拘束力，必須由各該國善意履行；第27條明確規(guī)定：一當事國不得援引其國內法規(guī)定為理由而不履行條約。根據上述規(guī)定，只要是《維也納條約法公約》的締約國，除了按該公約規(guī)定作出的保留事項，該公約其他事務都對締約國具有法律拘束力，是締約國處理涉外事務必須遵循的法律淵源。
國際習慣法
國際習慣法是國際法的淵源之一，其構成要素包括國家的一致行為及法律確信，主要規(guī)則概括為7個基本原則，即主權、承認、同意、信實、公海自由、國際責任和自衛(wèi)。主權國家在處理涉外事務中，必須嚴格遵循國際習慣法的各項要求。
由我國政府倡導的和平共處五項原則是處理各種涉外政治、經濟和文化事務的國際法準則，也是涉外法治最重要的法律淵源之一。習近平總書記在和平共處五項原則發(fā)表70周年紀念大會上的講話中強調，“和平共處五項原則為國際關系和國際法治樹立了歷史標桿”“五項原則涵蓋國與國在政治、安全、經濟、外交等方面和平共處的基本規(guī)范，為各國踐行國際法治精神、建立正確相處方式提供了準確清晰、行之有效的行為準則”。1955年，萬隆會議在五項原則的基礎上提出處理國家間關系的十項原則，倡導團結、友誼、合作的萬隆精神。20世紀60年代興起的不結盟運動將五項原則作為指導原則。隨后，五項原則被相繼載入一系列重要國際文件，得到國際社會廣泛認同和遵循。可見，和平共處五項原則自提出之后迅速走向世界，事實上已經取得了國際習慣法的地位。
國際民商事案件中適用的準據法
在傳統(tǒng)法學理論框架下，國際私法通常被劃分至“國際法”領域；而在涉外法治建設理論框架內，國際私法可被視為典型的涉外法治的法律淵源。除了規(guī)定一般國際私法規(guī)則的國際法之外，國際私法突出強調的是在處理國際民商事事務中的當事人意思自治原則。根據當事人意愿選擇的本國法或外國法，成為處理具體國際民商事糾紛的準據法，構成了對具體案件有效的法律依據。根據當事人意思自治原則，在相互沖突的特定國家的法律中由當事人選擇的準據法，只對具體案件中的當事人具有法律拘束力。依托主權國家批準和參加的相關國際法文件，在具體國際民商事案件中作為處理法律爭議和糾紛的準據法的，具有司法上的執(zhí)行力，構成了實質性的涉外法治的法律淵源。目前，《聯合國關于調解所產生的國際和解協(xié)議公約》《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》《選擇法院協(xié)議公約》都為國際民商事案件中確定適用的準據法提供了多元化的執(zhí)行機制。
涉外法治的法律淵源以維護國家主權、安全和核心利益為出發(fā)點，以不抵觸主權國家的憲法規(guī)定、原則和精神為合法底線，以構建有效的涉外法治秩序為核心目標。當前，除了要進一步加強涉外領域立法工作，不斷構建和完善國家立法機關制定的涉外法律法規(guī)體系之外，還需轉變涉外法律實施觀念，把涉外法治實踐中證明是有效和管用的構成涉外法治的法律基礎的各種形式的涉外法匯聚在一起，形成科學、有效的涉外法治的法律淵源，以此推動涉外法治體系建設，提升涉外法治工作水平。
[本文獲中國社會科學院學科建設“登峰戰(zhàn)略”資助計劃資助（編號DF2023YS33），系中國社會科學院2023年重大創(chuàng)新項目“全面依法治國總體格局基本形成研究”（項目編號：2023YZD021）階段性成果]
作者：莫紀宏，中國社會科學院法學研究所所長、研究員。
來源：《檢察日報》2024年8月14日。
