摘要：《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》一致采用“最有利于（被監(jiān)護(hù)人/未成年子女/被收養(yǎng)人/未成年人）”表達(dá)范式，由此整個(gè)未成年人法律體系得以確立貫通性的基本原則，即最有利于未成年人原則。該原則同時(shí)具有承繼國(guó)內(nèi)法治實(shí)踐和轉(zhuǎn)化國(guó)際公約義務(wù)兩個(gè)向度。對(duì)解釋文件和司法數(shù)據(jù)的梳理表明，當(dāng)前該原則的適用主要呈點(diǎn)陣式分布，存在覆蓋不足、標(biāo)準(zhǔn)不一、機(jī)械援引等問(wèn)題。對(duì)照國(guó)際規(guī)范體系，厘清兒童最大利益原則的權(quán)利要義、制度約束、效力層級(jí)和程序保障有助于為我國(guó)最有利于未成年人原則的適用注入系統(tǒng)、辯證和自洽的制度理性，進(jìn)而通過(guò)權(quán)利本位明晰化、權(quán)益認(rèn)定規(guī)范化、個(gè)案研判獨(dú)異化和保護(hù)機(jī)制協(xié)同化，將這一中國(guó)特色表達(dá)深化為中國(guó)特色實(shí)踐。
關(guān)鍵詞：最有利于未成年人原則；兒童最大利益原則；權(quán)利要義；體系化適用
近年來(lái)，我國(guó)立法在未成年人保護(hù)方面著墨甚多，其中尤為突出的是在法律原則層面采用了一系列“最有利于……”的表達(dá)范式：《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）分別規(guī)定“最有利于被監(jiān)護(hù)人”“最有利于被收養(yǎng)人”“最有利于未成年子女”各項(xiàng)原則；《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《未成年人保護(hù)法》）于此之外概括提出“最有利于未成年人”原則。這一范式的集中表達(dá)，一方面是對(duì)此前立法史上諸如“子女利益”“子女權(quán)益”“有利于子女”等原則的承繼，另一方面又昭示著未成年人保護(hù)理念步入新的發(fā)展階段——與國(guó)際公約普遍肯定的“兒童最大利益”原則對(duì)接。為行文簡(jiǎn)便，筆者以最有利于未成年人原則概稱(chēng)“最有利于……”系列原則，并借此將各具體原則之理念、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范統(tǒng)一于總體原則之下。惟在本文第三部分特別說(shuō)明處，此概念指向司法文書(shū)對(duì)《未成年人保護(hù)法》第4條規(guī)定的最有利于未成年人原則的援引。
以立法為導(dǎo)引，我國(guó)法律界普遍認(rèn)同最有利于未成年人原則與兒童最大利益原則之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但迄今遠(yuǎn)未厘清這一新發(fā)展的革新意義與規(guī)范要求：司法實(shí)踐仍主要依賴(lài)過(guò)往經(jīng)驗(yàn)和裁判規(guī)則分別在不同領(lǐng)域適用各具體原則，無(wú)從發(fā)揮最有利于未成年人原則的貫通效應(yīng)，存在覆蓋不足、標(biāo)準(zhǔn)不一、機(jī)械援引等問(wèn)題；學(xué)術(shù)研究亦傾向于限定論域，或縮小領(lǐng)域至學(xué)前教育立法、刑事訴訟以及司法體系中的適用等，或縮小角度如權(quán)利沖突視角、文本規(guī)范視角等。由于缺乏整體性和系統(tǒng)性研究，國(guó)際公約層面多年來(lái)逐步構(gòu)筑的兒童最大利益原則規(guī)范框架尚未厘清，我國(guó)為落實(shí)該原則而確立的最有利于未成年人原則無(wú)從探明體系化適用路徑，且極易因其絕對(duì)化（“最”）和模糊化（“有利于”）表述而遭誤解和曲解。一個(gè)典型的例證是，2022年10月修改的《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《婦女權(quán)益保障法》）第71條將最有利于未成年子女原則與優(yōu)先考慮母親撫養(yǎng)要求作為各自獨(dú)立而予以折衷排序的裁判依據(jù)，不僅有違前者蘊(yùn)含后者的辯證理性，而且與前者排他適用的本質(zhì)內(nèi)涵不符?；谶@種絕對(duì)和模糊的理解，對(duì)最有利于未成年人原則的積極適用可能會(huì)出現(xiàn)上述紕漏，但更有可能出現(xiàn)的情形是消極適用，如在處理具體原則未覆蓋的涉未成年人案件時(shí)疏于考量和適用該原則，或者在處理具體原則已覆蓋的涉未成年人案件時(shí)雖聲稱(chēng)適用該原則卻完全依賴(lài)舊路徑、老辦法解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，導(dǎo)致該原則實(shí)際上落空、虛置。
有鑒于此，筆者嘗試梳理最有利于未成年人原則的國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法淵源，進(jìn)而通過(guò)解釋文件的指引和裁判文書(shū)的呈現(xiàn)描述其實(shí)踐基礎(chǔ)和適用情境，在此基礎(chǔ)之上引介國(guó)際文書(shū)對(duì)兒童最大利益原則的規(guī)定和闡釋來(lái)充實(shí)其內(nèi)涵、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，由此探索最有利于未成年人原則的體系化適用路徑，力圖為該原則的理解與適用注入系統(tǒng)、辯證和自洽的制度理性。
一、最有利于未成年人原則的兩個(gè)向度
在《民法典》出臺(tái)和《未成年人保護(hù)法》修訂之后，最有利于未成年人原則成為我國(guó)涉未成年人法律體系的貫通性、統(tǒng)領(lǐng)性原則。其淵源可從兩方面把握：其一，國(guó)內(nèi)法律沿革，即該原則萌發(fā)于其中的立法歷程及在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中的規(guī)范表達(dá)；其二，國(guó)際文書(shū)淵源，即經(jīng)立法文獻(xiàn)佐證的直接推動(dòng)該原則確立的國(guó)際文書(shū)理念與規(guī)范。由此，最有利于未成年人原則在我國(guó)涉未成年人法律體系的發(fā)展中起到承前啟后的作用：既是對(duì)此前有關(guān)法律原則和法律規(guī)范的承繼和突破，也是未來(lái)我國(guó)更加積極深入履行國(guó)際公約義務(wù)的體現(xiàn)和推進(jìn)。
（一）承前：國(guó)內(nèi)法律更迭的突破性發(fā)展
如前所述，目前“最有利于……”系列原則的表述主要見(jiàn)于《民法典》和《未成年人保護(hù)法》。在民法領(lǐng)域，對(duì)未成年子女的保護(hù)淵源已久，先后使用“子女利益”“子女權(quán)益”等措辭，至《民法典》編纂時(shí)開(kāi)始使用“有利于”乃至“最有利于……”的表達(dá)，但均結(jié)合具體領(lǐng)域?qū)ξ闯赡耆说纳矸葸M(jìn)行細(xì)化，如被監(jiān)護(hù)人、未成年子女、被收養(yǎng)人等，修訂后的《未成年人保護(hù)法》則采用了最為概括的表述：“最有利于未成年人”。以下詳述之。
第一階段，表述為保護(hù)“子女利益”或“子女權(quán)益”原則。早在1950年，《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《婚姻法》）第1條就明確指出“廢除……漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實(shí)行……保護(hù)婦女和子女合法權(quán)益的新民主主義婚姻制度”。其第20條、第23條分別針對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)財(cái)產(chǎn)分割規(guī)定人民法院作出判決所遵循的根據(jù)及原則包括“子女的利益”。
1980年《婚姻法》第2條確立“保護(hù)兒童的合法權(quán)益”為該法原則之一，其第29條、第31條則統(tǒng)一將原來(lái)立法上使用的“子女的利益”修改為“子女的權(quán)益”。1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》第18條提及“被監(jiān)護(hù)人的利益”“被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益”，但并未上升至原則的高度。1993年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》，規(guī)定夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理要保護(hù)兒童的合法權(quán)益。
第二階段，表述為“有利于……”原則。這一表達(dá)首見(jiàn)于1992年《中華人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第2條“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長(zhǎng)”的規(guī)定，該法于1998年修改后繼續(xù)使用這一表述。司法解釋文件很快吸收了這一表達(dá)模式，《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》規(guī)定審理離婚案件對(duì)子女撫養(yǎng)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)“從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)”，并針對(duì)不同具體情形提出21條處理意見(jiàn)?！坝欣凇钡姆疵媸恰安焕凇?，主張“有利于”必然的邏輯就是禁絕“不利于”：2001年修改后的《婚姻法》除延續(xù)使用兒童權(quán)益、子女權(quán)益相關(guān)表述外，其第38條規(guī)定人民法院依法中止“不利于子女身心健康”的探望行為。
第三階段，表述為“最有利于……”原則。這一提法初見(jiàn)于有關(guān)未成年人刑事案件的規(guī)范性文件，至2014年在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部間形成共識(shí)，其聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第36條規(guī)定人民法院根據(jù)最有利于未成年人的原則為其指定監(jiān)護(hù)人。最早在法律層面采用這一提法的是2017年《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》），該法第35條規(guī)定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。但《民法典》編纂初期并未有意識(shí)地統(tǒng)一表述，例如《中華人民共和國(guó)民法典婚姻家庭編（草案）》（二次審議稿）第821條之一規(guī)定，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)“有利于被收養(yǎng)人的健康成長(zhǎng)”，其第861條規(guī)定，夫妻對(duì)離婚子女撫養(yǎng)問(wèn)題無(wú)法達(dá)成協(xié)議的，按照“最有利于未成年子女的原則”判決。
至2020年5月《民法典》頒布之際，除第1041條將“兒童”合法權(quán)益修改為“未成年人”合法權(quán)益外，其他具體制度相關(guān)表述均已修正為統(tǒng)一的“最有利于……”模式，蘊(yùn)含于監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)以及離婚案件子女撫養(yǎng)制度：（1）第31條、35條、36條明確提出監(jiān)護(hù)人的指定和監(jiān)護(hù)人履責(zé)要以最有利于被監(jiān)護(hù)人為原則；（2）第1044條規(guī)定，收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則；（3）第1084條規(guī)定，父母離婚，對(duì)已滿(mǎn)兩周歲子女的撫養(yǎng)問(wèn)題協(xié)議不成的，人民法院判決時(shí)應(yīng)以最有利于未成年子女為原則。
修訂后于2021年6月1日生效的《未成年人保護(hù)法》是我國(guó)目前唯一一部概括提出最有利于未成年人原則的法律。該法第4條明確規(guī)定保護(hù)未成年人應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最有利于未成年人的原則，進(jìn)而提出處理涉及未成年人事項(xiàng)的六項(xiàng)要求作為細(xì)化規(guī)則。該法第107條針對(duì)離婚案件未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題規(guī)定了最有利于未成年子女原則，與《民法典》第1084條高度一致。
上述立法用語(yǔ)的變遷雖細(xì)微卻直觀，清晰地表明我國(guó)未成年人保護(hù)法律制度在三個(gè)維度上不斷提升，直至產(chǎn)生質(zhì)的飛躍。其一，保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，與之相適應(yīng)，保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)逐漸趨同。從離婚案件中的子女到被監(jiān)護(hù)人、被收養(yǎng)人，直至超越家庭場(chǎng)域在整個(gè)法域?qū)λ形闯赡耆瞬捎猛槐Ｗo(hù)標(biāo)準(zhǔn)。其二，更加明確未成年人作為權(quán)利主體的法律地位。從“子女利益”到“子女權(quán)益”，初始是將并非離婚案件當(dāng)事人的子女納入裁判視野，其后則進(jìn)一步識(shí)別和肯定子女的權(quán)利主體地位和具體權(quán)益內(nèi)容。其三，凸顯未成年人影響因素在公共決策和司法裁判中的分量?！坝欣凇笔菍?duì)未成年人予以相對(duì)傾斜保護(hù)，“最有利于”則體現(xiàn)出對(duì)未成年人所承受的影響和結(jié)果予以最大關(guān)切，以之為關(guān)鍵考量要素。
（二）啟后：國(guó)際公約義務(wù)的進(jìn)一步轉(zhuǎn)化
從我國(guó)立法史上的“子女權(quán)益”原則和“有利于……”原則轉(zhuǎn)向當(dāng)前《民法典》《未成年人保護(hù)法》采用的“最有利于……”原則，最主要的立法考量是對(duì)國(guó)際人權(quán)法上的兒童最大利益原則進(jìn)行國(guó)內(nèi)法的轉(zhuǎn)化。目前可見(jiàn)的佐證主要在于三方面。其一，關(guān)于《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》的說(shuō)明特別指出，《民法典》規(guī)定最有利于被收養(yǎng)人的原則是落實(shí)“聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》關(guān)于兒童利益最大化的原則”。其二，《民法典》頒布后，立法機(jī)關(guān)工作人員解讀第1041條時(shí)稱(chēng)，最有利于被收養(yǎng)人原則和最有利于未成年子女原則都是對(duì)未成年人利益最大化原則的體現(xiàn)。其三，《未成年人保護(hù)法》修改后，立法機(jī)關(guān)工作人員解讀第4條時(shí)指出，最有利于未成年人原則與《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的兒童利益最大化原則的內(nèi)在精神是一致的，體現(xiàn)我國(guó)積極履行國(guó)際公約義務(wù)，未成年人保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)逐步與國(guó)際接軌。
鑒于《兒童權(quán)利公約》之“兒童”與我國(guó)法律文件中使用的“未成年人”均指不滿(mǎn)18周歲的自然人，二者在內(nèi)涵及外延上并無(wú)二致，前述論著中“未成年人利益最大化原則”和“兒童利益最大化原則”都是對(duì)《兒童權(quán)利公約》中兒童最大利益原則的援引。需要澄清的是，在國(guó)際人權(quán)法體系中，《兒童權(quán)利公約》中文作準(zhǔn)本如同國(guó)內(nèi)法律文本一樣權(quán)威，而該文本中并無(wú)“兒童利益最大化”的表述，如準(zhǔn)確援引應(yīng)是“兒童最大利益”原則，對(duì)應(yīng)至英文作準(zhǔn)本則是“the best interests of the child”。實(shí)際上，某些更為晚近的規(guī)范性文件在表述上已經(jīng)愈加接近國(guó)際公約的表述，如2022年2月生效的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行婚姻家庭民事案件判決的安排》（表1中簡(jiǎn)稱(chēng)《家事案件安排》）第9條規(guī)定在審查決定是否認(rèn)可和執(zhí)行相關(guān)判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮“未成年子女的最佳利益”?！白罴牙妗迸c“最大利益”同出一源（“the best interests”），是對(duì)兒童最大利益原則另一風(fēng)行但并不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)幕Q(chēng)。簡(jiǎn)言之，我國(guó)立法中的“最有利于……”表達(dá)范式與《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定的“兒童最大利益”原則存在法律制定和法律適用上的邏輯關(guān)聯(lián)和對(duì)應(yīng)關(guān)系，如表1所示。
表1 “最有利于……”表達(dá)范式及其與兒童最大利益原則的對(duì)應(yīng)關(guān)系
這種邏輯關(guān)聯(lián)和對(duì)應(yīng)關(guān)系使得國(guó)際人權(quán)領(lǐng)域關(guān)于兒童最大利益原則的規(guī)范體系和系統(tǒng)闡述可為我所用，成為最有利于未成年人原則解釋和適用的參照標(biāo)準(zhǔn)，尤其是《兒童權(quán)利公約》及聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)關(guān)于該公約的一般性意見(jiàn)所確立的具體規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和要求。
二、最有利于未成年人原則的本土實(shí)踐基礎(chǔ)
按照《未成年人保護(hù)法》第4條的規(guī)定，最有利于未成年人原則適用于所有保護(hù)未成年人的情境，而“保護(hù)”的場(chǎng)域相當(dāng)廣闊，包括家庭、學(xué)校、社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、政府行政、司法程序等，故該原則的實(shí)踐基礎(chǔ)應(yīng)非常廣泛。這與《兒童權(quán)利公約》第3條的規(guī)定一脈相承，即兒童最大利益原則適用于關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，無(wú)論其執(zhí)行主體是誰(shuí)。但顯然，這是就應(yīng)然意義而言。在現(xiàn)實(shí)層面，由于該原則的規(guī)范內(nèi)涵、貫通地位和規(guī)范體系尚未厘清，且我國(guó)當(dāng)前執(zhí)法與司法均表現(xiàn)出鮮明的教義取向，目前能夠?qū)υ撛瓌t的實(shí)踐開(kāi)展系統(tǒng)觀察的領(lǐng)域主要集中在一些已具象的方面，即前文反復(fù)提及的監(jiān)護(hù)、離婚后子女撫養(yǎng)、收養(yǎng)等事項(xiàng)。關(guān)于刑事司法、網(wǎng)絡(luò)規(guī)范等，雖然也有相當(dāng)多的政策舉措旨在保護(hù)未成年人，但有待在概念、架構(gòu)和程序上進(jìn)一步統(tǒng)攝于最有利于未成年人原則之下，本部分暫不過(guò)多涉及。
（一）解釋文件的指引
在我國(guó)，最高人民法院和最高人民檢察院都有權(quán)針對(duì)具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題作出司法解釋?zhuān)粚儆趯徟泻蜋z察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院及主管部門(mén)進(jìn)行解釋。關(guān)于最有利于未成年人原則，我國(guó)現(xiàn)行有效的司法解釋文件主要是圍繞《民法典》的相關(guān)規(guī)定針對(duì)監(jiān)護(hù)、離婚后子女撫養(yǎng)問(wèn)題作出指引，另有民政部門(mén)針對(duì)未成年人收養(yǎng)事項(xiàng)發(fā)布指引。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在少年司法方面有多項(xiàng)相關(guān)機(jī)制和舉措，但未見(jiàn)直接針對(duì)該原則的解釋。如此，當(dāng)前最有利于未成年人原則的解釋指引主要表現(xiàn)為親子法領(lǐng)域的如下規(guī)則。
一是關(guān)于監(jiān)護(hù)。人民法院指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則指定，具體參考以下因素：（1）與被監(jiān)護(hù)人生活、情感聯(lián)系的密切程度；（2）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)順序；（3）是否有不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的違法犯罪等情形；（4）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、意愿、品行等。在監(jiān)護(hù)人的數(shù)量上，也要考量怎樣更有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益。但是關(guān)于如何評(píng)判監(jiān)護(hù)人履責(zé)是否遵循最有利被監(jiān)護(hù)人原則，現(xiàn)有司法解釋未進(jìn)行指引。
二是關(guān)于離婚后的子女撫養(yǎng)。《民法典》第1084條至第1086條對(duì)離婚后子女撫養(yǎng)問(wèn)題的基本處理準(zhǔn)則是，離婚后雙方共同撫養(yǎng)、教育和保護(hù)子女，在具體處理上區(qū)分直接撫養(yǎng)、負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)和行使探望權(quán)。其第1084條對(duì)于已滿(mǎn)兩周歲子女的父母對(duì)撫養(yǎng)問(wèn)題協(xié)議不成的情形，提出人民法院按照最有利于未成年子女的原則判決，但該原則的實(shí)踐并非孤立的自由裁量，而是具有多項(xiàng)前提和規(guī)則：首先，雙方具體情況以及尊重已滿(mǎn)八周歲子女的真實(shí)意愿亦是判決依據(jù)；其次，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《婚姻家庭編解釋?zhuān)ㄒ唬罚┑?/span>46條至第48條規(guī)定了父母直接撫養(yǎng)要求優(yōu)先考慮的情形以及支持父母輪流直接撫養(yǎng)的情形，最有利于未成年子女原則借此規(guī)則得以具體化。
三是關(guān)于收養(yǎng)。《民法典》第1044條規(guī)定收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)遵循最有利于被收養(yǎng)人的原則，并于第1105條增設(shè)收養(yǎng)評(píng)估機(jī)制。此后修改的《未成年人保護(hù)法》第90條與之呼應(yīng)，規(guī)范社會(huì)組織參與收養(yǎng)評(píng)估。最終這些標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則集中體現(xiàn)于民政部印發(fā)的《收養(yǎng)評(píng)估辦法（試行）》。根據(jù)這一文件，判定收養(yǎng)申請(qǐng)人是否具備撫養(yǎng)、教育和保護(hù)被收養(yǎng)人的能力，須由民政部門(mén)自行組織或委托第三方機(jī)構(gòu)開(kāi)展調(diào)查、評(píng)估。評(píng)估內(nèi)容包括收養(yǎng)申請(qǐng)人以下情況：收養(yǎng)動(dòng)機(jī)、道德品行、受教育程度、健康狀況、經(jīng)濟(jì)及住房條件、婚姻家庭關(guān)系、共同生活家庭成員意見(jiàn)、撫育計(jì)劃、鄰里關(guān)系、社區(qū)環(huán)境、與被收養(yǎng)人融合情況等。同時(shí)要特別注意并及時(shí)報(bào)告收養(yǎng)申請(qǐng)人及其共同生活家庭成員的違法犯罪或其他不利于未成年人身心健康行為。
（二）裁判文書(shū)的援引
裁判文書(shū)對(duì)于考察法律規(guī)范如何作用于社會(huì)生活具有顯明的重要意義。筆者于2023年4月7日分別以“最有利于未成年人”“最有利于被監(jiān)護(hù)人”“最有利于未成年子女”“最有利于被收養(yǎng)人”作為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)進(jìn)行全文搜索，得到自2010年1月1日至2022年12月31日的裁判文書(shū)數(shù)據(jù)分別為91例、9450例、933例和1例，裁判年份的具體分布如表2所示?？紤]到“最有利于……”系列原則系近年來(lái)方先后在法律文件中確立，而兒童最大利益原則在學(xué)界、司法界均早有探討，筆者轉(zhuǎn)而以“兒童最大利益”“兒童最佳利益”“兒童利益最大化”“兒童利益”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，獲得的裁判文書(shū)分別為87篇、1篇、244篇和772篇，具體年份分布也一并列于表2。
表2 “最有利于……”系列原則援引數(shù)據(jù)（2010年至2022年）
在后續(xù)研究中，筆者發(fā)現(xiàn)上引數(shù)據(jù)存在兩個(gè)問(wèn)題：其一，最有利于被監(jiān)護(hù)人原則同時(shí)適用于未成年被監(jiān)護(hù)人和成年被監(jiān)護(hù)人，應(yīng)予以甄別；其二，當(dāng)事人在訴訟主張中的援引和法院在裁判理由中的援引對(duì)案件的影響是不同的，應(yīng)予以甄別。有鑒于此，筆者于2023年7月31日針對(duì)以上兩點(diǎn)重新在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)搜集數(shù)據(jù)，通過(guò)限定“未成年”甄別出最有利于被監(jiān)護(hù)人原則適用于未成年人領(lǐng)域的案例數(shù)量，限定以“理由”部分為搜索范圍甄別出法院在裁判說(shuō)理中援引相關(guān)原則的案例數(shù)量，從而得到表3中各項(xiàng)數(shù)據(jù)。需要說(shuō)明的是，兩表中的總量數(shù)據(jù)略有出入，系中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的數(shù)據(jù)不斷更新所致，在可解釋、可接受范圍內(nèi)。
表3 “最有利于……”系列原則援引（2010年至2022年）后期校正數(shù)據(jù)
結(jié)合對(duì)兩次調(diào)查數(shù)據(jù)及具體裁判文書(shū)的研讀，可對(duì)表中所列數(shù)據(jù)進(jìn)行如下解釋和分析。
首先，表2中“最有利于被監(jiān)護(hù)人”原則的援引數(shù)量于2017年陡增，及“最有利于……”系列原則的援引數(shù)量整體于2021年大增，分別與2017年《民法總則》出臺(tái)、2021年《民法典》發(fā)布及《未成年人保護(hù)法》修改，即各原則進(jìn)入法律的時(shí)間相契合；表3中，“最有利于……”系列原則的援引總量（1980例）與采用“兒童利益”系列表述的文書(shū)總量（862例）相差懸殊。這些數(shù)據(jù)之間的關(guān)系表明，我國(guó)司法嚴(yán)格恪守成文法系傳統(tǒng)，經(jīng)法律明確規(guī)定的原則對(duì)司法裁決的影響更為有力，由此佐證通過(guò)國(guó)內(nèi)法的轉(zhuǎn)化履行國(guó)際公約責(zé)任更為可行。
其次，在“最有利于……”系列原則確立之前，裁判文書(shū)中已有對(duì)兒童利益的特別考量和對(duì)兒童最大利益原則的援引。大量案例含糊地提及“兒童利益”，對(duì)原則的表述則以“兒童利益最大化”最為普遍，嚴(yán)格遵守《兒童權(quán)利公約》中文作準(zhǔn)本表述為“兒童最大利益”原則的裁判文書(shū)占少數(shù)，而在學(xué)界幾乎與兒童最大利益并用的“兒童最佳利益”絕少被使用。這就印證，我國(guó)司法機(jī)關(guān)慣用“兒童利益最大化”的表述，事實(shí)上，這一表述亦為立法機(jī)關(guān)和學(xué)界所習(xí)用。在某種意義上，沿襲已久的“最大化”這一習(xí)慣表述在體現(xiàn)關(guān)切兒童利益的同時(shí)，勢(shì)必也會(huì)在無(wú)形中放大兒童利益的排他性和優(yōu)先性，極易使該原則的理解陷入絕對(duì)和偏頗，從而給其適用帶來(lái)壓力和阻力。
再次，“最有利于……”系列原則內(nèi)部，各具體原則的援引存在較大的差異性。其中，最有利于被監(jiān)護(hù)人原則確立最早，自2017年《民法總則》明確該原則以來(lái)，適用案件數(shù)逐年攀升，且絕對(duì)數(shù)量可觀；最有利于未成年子女原則的援引遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及最有利于被監(jiān)護(hù)人原則，部分原因或在于司法解釋文件歷來(lái)對(duì)離婚后子女撫養(yǎng)問(wèn)題有相當(dāng)詳細(xì)的指引，質(zhì)言之，規(guī)則眾多使得原則的適用空間受到限制，反映出裁判系統(tǒng)更加傾向于穩(wěn)定、明確和低風(fēng)險(xiǎn)；最有利于被收養(yǎng)人原則的援引僅為1篇，且該原則并非此案決定性裁判依據(jù)，一個(gè)合理的解釋是，該原則主要運(yùn)用于收養(yǎng)行政而非司法裁判。
最有利于未成年人原則本身的援引數(shù)量不多，有時(shí)與其他具體原則并用，有時(shí)單獨(dú)適用于前述幾種具體原則無(wú)法覆蓋的法律問(wèn)題。鑒于2021年開(kāi)始裁判文書(shū)對(duì)最有利于未成年人原則的援引和適用更具司法自覺(jué)性，從而更能反映裁判思維，筆者對(duì)迄今可搜尋到的2021年1月1日至2022年12月31日共計(jì)45例援引最有利于未成年人原則的裁判文書(shū)進(jìn)行分類(lèi)研究，發(fā)現(xiàn)按照糾紛數(shù)量由高至低排列大致是：15例撫養(yǎng)與探望糾紛（包括解除同居關(guān)系或婚姻關(guān)系時(shí)的子女撫養(yǎng)與探望問(wèn)題及其后變更撫養(yǎng)關(guān)系、調(diào)整撫養(yǎng)費(fèi)等，其中1例系祖父母撫養(yǎng)孫子女要求子女給付撫養(yǎng)費(fèi)的糾紛），12例侵權(quán)責(zé)任糾紛（涉及未成年人集體權(quán)益訴求、消費(fèi)服務(wù)侵權(quán)、教育機(jī)構(gòu)侵權(quán)、雇傭機(jī)構(gòu)侵權(quán)、交通事故侵權(quán)等），11例財(cái)產(chǎn)及合同糾紛（未成年人或其直接撫養(yǎng)方的財(cái)產(chǎn)析出或返還訴求、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)爭(zhēng)端等），3例監(jiān)護(hù)糾紛（包括變更監(jiān)護(hù)人和撤銷(xiāo)監(jiān)護(hù)人資格），3例債權(quán)人代位權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)糾紛和1例執(zhí)行異議糾紛。絕大多數(shù)案件中，未成年人是當(dāng)事人一方，也有少數(shù)案件中，未成年人是利害關(guān)系人。大多數(shù)案件中，當(dāng)事人陳述和法院裁判說(shuō)理兩部分內(nèi)容均援引了最有利于未成年人原則，但僅有當(dāng)事人一方援引該原則的案例也為數(shù)不少，可印證表3中的校正數(shù)據(jù)。
最后，必須肯定的是，司法裁判對(duì)最有利于未成年人原則的援引，以及在該系列原則確立之前對(duì)特定處境下兒童權(quán)益的關(guān)切和對(duì)兒童最大利益原則的援引，在相當(dāng)程度上起到革新或創(chuàng)設(shè)規(guī)則的作用。試舉數(shù)例簡(jiǎn)要釋之。
其一，在離婚案件的子女撫養(yǎng)問(wèn)題上，如2012年北京市朝陽(yáng)區(qū)某名人離婚案中，鑒于母親堅(jiān)稱(chēng)兄弟姐妹間的分離會(huì)使孩子們?cè)诟改鸽x婚之外遭受另一重不幸，加之父親有家暴事實(shí)，法院經(jīng)征詢(xún)年長(zhǎng)子女的意見(jiàn)和考量幼小子女的生活現(xiàn)狀，一舉突破由文化傳統(tǒng)和司法慣例共同造就的多名子女通常由父母分別撫養(yǎng)的隱規(guī)則，“從有利于子女健康成長(zhǎng)，保障子女合法權(quán)益的角度出發(fā)”判決三個(gè)孩子均由母親撫養(yǎng)。
其二，在監(jiān)護(hù)問(wèn)題上，如2016年上海市第一中級(jí)人民法院關(guān)于代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的判決，在對(duì)申請(qǐng)監(jiān)護(hù)權(quán)的各方主體之具體境況及監(jiān)護(hù)構(gòu)想、安排進(jìn)行比較和斟酌之后，開(kāi)創(chuàng)性地直接援引兒童最大利益原則及國(guó)內(nèi)立法相關(guān)規(guī)定將代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)賦予委托代孕主體。
其三，在收養(yǎng)效力問(wèn)題上，如2020年陜西省西安市中級(jí)人民法院在一例確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系糾紛中指出，當(dāng)事人在不符合收養(yǎng)條件、明知無(wú)法辦理收養(yǎng)登記的情形下仍實(shí)施抱養(yǎng)行為，從而與未成年人之間形成事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系，基于此應(yīng)對(duì)其行為負(fù)責(zé)，不得單方主張收養(yǎng)關(guān)系不合法而推脫責(zé)任，裁定從最有利于未成年人健康成長(zhǎng)考慮，駁回當(dāng)事人的再審申請(qǐng)。該案在一定程度上突破了收養(yǎng)法律效力的有關(guān)規(guī)定，但在社會(huì)效果上保障了案涉未成年人的撫養(yǎng)和成長(zhǎng)權(quán)益。
其四，在探望權(quán)問(wèn)題上，如2021年重慶市南岸區(qū)人民法院和重慶市第五中級(jí)人民法院在一則探望權(quán)糾紛中以最有利于未成年人原則為指導(dǎo)，將未成年人的意愿表達(dá)和成長(zhǎng)需求納入考量范圍，一再對(duì)探望安排進(jìn)行細(xì)致調(diào)整。該案二審判決書(shū)中多處引用未成年人的陳述，強(qiáng)調(diào)探望應(yīng)優(yōu)先保障未成年子女的利益、未成年子女不是父或母探望權(quán)行使的義務(wù)配合主體、探望應(yīng)尊重八周歲以上未成年子女的意見(jiàn)等，總結(jié)出最有利于未成年子女原則適用于探望權(quán)問(wèn)題時(shí)應(yīng)遵循的七項(xiàng)規(guī)則。
（三）當(dāng)前實(shí)踐的特點(diǎn)與局限
總體而言，在“最有利于……”系列原則確立之前，對(duì)兒童最大利益原則的肯定在一些個(gè)案中起到相當(dāng)?shù)母镄伦饔?。它們改變舊有規(guī)則或者創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，以積極能動(dòng)的形式表現(xiàn)出對(duì)兒童權(quán)益保護(hù)的關(guān)切與探索。在“最有利于……”系列原則確立之后，實(shí)務(wù)界基于功用性目標(biāo)在《民法典》和《未成年人保護(hù)法》關(guān)于“最有利于……”系列原則的規(guī)定之間建立起勾連關(guān)系，為最有利于未成年人原則的體系化適用鋪設(shè)了必要的邏輯路徑；但與此同時(shí)，各具體原則的適用重新回歸至教義學(xué)路徑，嚴(yán)格依循法條限定的條件。最終在經(jīng)驗(yàn)與教義雙重因素的影響下，當(dāng)前“最有利于……”系列原則的適用呈現(xiàn)出點(diǎn)陣式的特點(diǎn)，即按點(diǎn)位和陣營(yíng)分布，存在覆蓋不足、標(biāo)準(zhǔn)不一、機(jī)械援引之弊，尚未形成在涉未成年人事務(wù)中貫通適用最有利于未成年人原則的制度格局和規(guī)范共識(shí)。茲詳論如下。
1.覆蓋不足
覆蓋不足主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面。
其一，點(diǎn)陣內(nèi)的覆蓋不足。例如，對(duì)于離婚后父母一方主張行使探望權(quán)，裁判文書(shū)常援引最有利于未成年人原則而非最有利于未成年子女原則，說(shuō)明司法實(shí)踐傾向于根據(jù)《民法典》第1084條將后者限定于已滿(mǎn)兩周歲子女的直接撫養(yǎng)情境。但即使采用嚴(yán)格的文義解釋?zhuān)摋l第3款前句規(guī)定不滿(mǎn)兩周歲子女的“直接撫養(yǎng)”，后句規(guī)定已滿(mǎn)兩周歲子女的“撫養(yǎng)問(wèn)題”，而撫養(yǎng)問(wèn)題裁決也本應(yīng)將直接撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)支付和探望權(quán)行使予以一體化考量。質(zhì)言之，在探望權(quán)案件中適用最有利于未成年子女原則本系最為適當(dāng)之路徑，卻由于對(duì)條文本身進(jìn)行限縮解釋而導(dǎo)致司法邏輯舍近求遠(yuǎn)，以《未成年人保護(hù)法》之最有利于未成年人原則適用于《民法典》主轄之子女撫養(yǎng)與探望爭(zhēng)議。
其二，點(diǎn)陣外的覆蓋不足。即使同在私法范疇下，親子關(guān)系確認(rèn)糾紛、婚姻存續(xù)內(nèi)的子女撫養(yǎng)糾紛、繼承糾紛、寄養(yǎng)爭(zhēng)議等并未納入“最有利于……”具體原則之下，如此立法格局之下，自限于教義學(xué)路徑的法律適用，一方面會(huì)導(dǎo)致最有利于未成年人原則在具體領(lǐng)域的適用大大受限，另一方面會(huì)使不同法律機(jī)制的銜接缺乏這一原則的指導(dǎo)。
例如，對(duì)于陷入困境的未成年人，究竟是通過(guò)監(jiān)護(hù)制度予以扶助還是通過(guò)收養(yǎng)制度重新安置，這一抉擇本身即應(yīng)以最有利于未成年人原則為指導(dǎo)，其后才是在具體制度中適用最有利于被監(jiān)護(hù)人原則或最有利于被收養(yǎng)人原則。
再如，在一則生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛中，母親陪同未成年人試學(xué)游泳課，由于游泳場(chǎng)館未按要求配備救生員、游泳教練未確保學(xué)員佩戴安全輔助器具（后查明游泳培訓(xùn)機(jī)構(gòu)未取得營(yíng)業(yè)資質(zhì)）、在旁陪伴的母親未及時(shí)發(fā)現(xiàn)異常等因素共同導(dǎo)致未成年人不幸溺水身亡，法院根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法判決各方損害賠償責(zé)任比例為場(chǎng)館20%、機(jī)構(gòu)30%、母親50%。姑且不論此責(zé)任分配是否正當(dāng)合理，有一點(diǎn)要特別警醒：雖然案涉未成年人業(yè)已身亡，不再具有民事主體資格，但顯而易見(jiàn)的是，游泳培訓(xùn)行業(yè)涉及數(shù)量眾多的適齡未成年人，如何在此類(lèi)案件中體現(xiàn)對(duì)未成年人群體最大利益的考量并予闡明是司法裁判不可缺失的維度和要素。遺憾的是，該案各審級(jí)的裁判文書(shū)均未提及最有利于未成年人原則，亦未強(qiáng)調(diào)和督促游泳培訓(xùn)從業(yè)人員應(yīng)秉持高度注意、善盡保護(hù)未成年人的責(zé)任，反映出司法裁判主體對(duì)該原則的適用范圍、價(jià)值理念和精神內(nèi)核缺乏應(yīng)有的認(rèn)知。
2.標(biāo)準(zhǔn)不一
標(biāo)準(zhǔn)不一也可歸納為兩個(gè)方面。其一，確立標(biāo)準(zhǔn)的主體不一。目前，在監(jiān)護(hù)人指定中如何適用最有利于被監(jiān)護(hù)人原則，以及離婚后子女撫養(yǎng)問(wèn)題上如何適用最有利于未成年子女原則，大體由最高人民法院發(fā)布的司法解釋文件予以規(guī)范。但監(jiān)護(hù)人履責(zé)是否符合最有利于被監(jiān)護(hù)人原則，尚缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。如何適用最有利于被收養(yǎng)人原則，則主要通過(guò)民政部發(fā)布的收養(yǎng)評(píng)估規(guī)范來(lái)把握。不同主體在制定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)各自依循既有路徑，缺乏統(tǒng)一的審驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。其二，標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容不一。比照有關(guān)解釋性文件所確立的適用標(biāo)準(zhǔn)可知，此類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)確有一些共同的交集，例如對(duì)監(jiān)護(hù)人的考量和對(duì)潛在收養(yǎng)人的考察都包括對(duì)其道德品行、能力和意愿以及與未成年人相處狀況的評(píng)價(jià)，也都包括對(duì)其違法犯罪行為的否定。但顯然司法審判中往往還雜糅著其他一些考量，例如指定監(jiān)護(hù)人要考慮監(jiān)護(hù)人順位。尤應(yīng)關(guān)注的是，《婚姻家庭編解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>45條規(guī)定在一方已做絕育手術(shù)或者因其他原因喪失生育能力以及一方無(wú)其他子女而另一方有其他子女，可優(yōu)先考慮該方撫養(yǎng)已滿(mǎn)兩周歲的未成年子女。此規(guī)則歷經(jīng)《婚姻法》到《民法典》婚姻家庭編的更迭而得以沿襲，既反映出實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)最有利于未成年子女原則的理解與適用仍欠深入，也反映出社會(huì)規(guī)則體系中的父母本位思維根深蒂固，未經(jīng)反思難以清除。
3.機(jī)械援引
機(jī)械援引主要體現(xiàn)為，絕大多數(shù)裁判文書(shū)滿(mǎn)足于程式化地援引具體法條中的具體原則，缺乏對(duì)該原則如何適用于特定案情特定主體的說(shuō)明。最為極端的是某區(qū)人民法院針對(duì)不同離婚案件子女撫養(yǎng)問(wèn)題的多份裁決如出一轍：“從最有利于未成年人的身心健康、保障其合法權(quán)益的角度出發(fā)，現(xiàn)××年幼，為了不輕易改變其生活現(xiàn)狀，本院酌定××由原（被）告××攜帶撫養(yǎng)?！币灿袀€(gè)別案件闡述得較為詳細(xì)，但主要是針對(duì)特定類(lèi)型案件的特點(diǎn)，如最有利于未成年人原則如何適用于探望權(quán)的行使，如何適用于未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)等，偏好從普遍法理層面而非涉案未成年人個(gè)體處境和需求出發(fā)闡釋法律適用。
以上種種局限皆反映出，過(guò)度依賴(lài)舊有規(guī)則和既有路徑適用“最有利于……”系列原則，是對(duì)點(diǎn)陣適用模式的延續(xù)，不僅無(wú)從充分發(fā)揮其革新意義從而在未成年人相關(guān)法律問(wèn)題上拓展新視角和新規(guī)則，而且無(wú)從發(fā)揮其體系效用從而貫通不同領(lǐng)域塑造未成年人法整體格局。
三、最有利于未成年人原則的國(guó)際參照框架
鑒于“最有利于……”系列原則的點(diǎn)陣式適用使最有利于未成年人原則作為一般原則、整體原則的意義與價(jià)值大打折扣，無(wú)從彰顯其體系化效應(yīng)，著眼于該原則的國(guó)際公約義務(wù)向度，善用兒童最大利益原則的規(guī)范體系來(lái)填補(bǔ)國(guó)內(nèi)法在具體規(guī)則層面的罅隙和空白，有助于使高高在上的“最有利于未成年人”真正從法律原則轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)保障。
兒童最大利益標(biāo)準(zhǔn)最早是布魯爾法官在被任命為美國(guó)最高法院大法官之前于1881年在Chapsky v. Wood案中提出的，后由卡多佐大法官在1925年Finlay v. Finlay案中予以闡釋和發(fā)揚(yáng)，之后的1948年Fletcher v. Fletcher案成為適用這一標(biāo)準(zhǔn)的又一標(biāo)志性案例。在國(guó)際文書(shū)體系中，這一表述首見(jiàn)于1959年《兒童權(quán)利宣言》，但1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》已經(jīng)提出兒童權(quán)利的概念，其思想淵源可溯及至西方文藝復(fù)興和宗教改革時(shí)期對(duì)權(quán)利的主張和對(duì)兒童的“發(fā)現(xiàn)”。此后，《世界人權(quán)宣言》《公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》《經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際文件一再確認(rèn)兒童應(yīng)受特殊照護(hù)。至1989年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)《兒童權(quán)利公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》），關(guān)于兒童權(quán)利和兒童最大利益的規(guī)范體系已臻于成熟和完善。在兒童權(quán)利保護(hù)體系中，兒童最大利益原則在地位上舉足輕重，卻在形制上變動(dòng)不居，頗似民法中誠(chéng)實(shí)信用原則兼具帝王條款之勢(shì)與透明條款之容。但正如誠(chéng)實(shí)信用原則之受限于民事法律文本與民事法理邏輯，兒童最大利益原則也須遵從《公約》的格局和章法。《公約》及其解釋和執(zhí)行機(jī)構(gòu)聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)童權(quán)委）為兒童最大利益原則的理解和適用確立如下規(guī)范框架。
（一）權(quán)利要義
根據(jù)《公約》第3條第1款，兒童最大利益原則的核心要求是將兒童的最大利益列為一種首要考慮。兒童的最大利益究竟指什么？《公約》對(duì)此抱持的立場(chǎng)是摒棄抽象固化，主張動(dòng)態(tài)研判。同時(shí)，《公約》及相關(guān)國(guó)際文書(shū)又通過(guò)兒童權(quán)利的概念為兒童最大利益原則指明宗旨和路線(xiàn)，甚至將原則本身定性為權(quán)利，從而為該原則的理解與適用給出可靠的指引。
首先應(yīng)明確的是，鑒于兒童處境不同需求不同，難以統(tǒng)一劃定其最大利益所在。對(duì)于兒童所指，《公約》唯一明確的是其第1條規(guī)定的年齡要素。言及兒童最大利益，雖中文作準(zhǔn)本只概稱(chēng)“兒童的最大利益”，英文作準(zhǔn)本卻表述為“the best interests of the child”，凸顯《公約》“適用于個(gè)體性決定時(shí)將兒童作為個(gè)體看待”，著眼于特定處境下特定兒童的特定利益。這就決定，兒童最大利益既無(wú)法固化也不應(yīng)固化。童權(quán)委亦指出，兒童最大利益是一個(gè)動(dòng)態(tài)性概念，涵蓋各類(lèi)不斷演化的問(wèn)題，故并不打算列出任何一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)任何一種情況下的兒童最大利益。
然而，兒童最大利益并非漫無(wú)邊際，《公約》通過(guò)目標(biāo)指向和權(quán)利標(biāo)記引導(dǎo)兒童最大利益的判定。《公約》第27條指出兒童最大利益原則的目的在于確保兒童得到身體/生理、心智/心理、道德、精神和社會(huì)多方面的發(fā)展。為達(dá)到這一目標(biāo)，童權(quán)委強(qiáng)調(diào)：“需要做出范式的轉(zhuǎn)變，尊重和促進(jìn)兒童作為擁有權(quán)利的個(gè)人的人格尊嚴(yán)及……身心健全?！彼^范式的轉(zhuǎn)變，是指從之前將兒童定性為援助對(duì)象的“福利”范式轉(zhuǎn)向肯定兒童主體地位的“權(quán)利”范式?；谶@一轉(zhuǎn)變，童權(quán)委申明：要全面適用兒童最大利益原則，必須擬定基于權(quán)利的方針，讓所有行為方參與，以全面實(shí)現(xiàn)兒童身心、道德和精神健全并增強(qiáng)他或她的人的尊嚴(yán)；且《公約》所列的一切權(quán)利均為“兒童最大利益”，對(duì)兒童最大利益的裁斷不得推翻履行《公約》保障各項(xiàng)兒童權(quán)利的義務(wù)。如此，時(shí)刻權(quán)衡是否有利于保障兒童實(shí)現(xiàn)其各項(xiàng)權(quán)利和全面發(fā)展如同可識(shí)別路標(biāo)，有效地指引有關(guān)兒童事項(xiàng)的決策導(dǎo)向兒童最大利益。
兒童最大利益原則的影響如此堅(jiān)實(shí)而深遠(yuǎn)，時(shí)至今日，這一原則本身已被確立為兒童所享有的權(quán)利之一：童權(quán)委第14號(hào)一般性意見(jiàn)的標(biāo)題即為“兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利”。該意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)，兒童最大利益概念包含三個(gè)層面：一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性權(quán)利，一項(xiàng)基本的法律解釋原則和一項(xiàng)行事規(guī)則。作為實(shí)質(zhì)性權(quán)利，兒童有權(quán)依據(jù)《公約》第3條第1款主張將其最大利益列為一種首要的評(píng)判和考慮；作為法律解釋原則，它要求以《公約》及其各項(xiàng)“任擇議定書(shū)”所列權(quán)利奠定解釋框架；作為行事規(guī)則，它要求作出涉及兒童的決定時(shí)必須評(píng)判該決定對(duì)兒童的正面或負(fù)面影響并釋明有關(guān)兒童最大利益的考量。
（二）系統(tǒng)約束
《公約》“序言”部分以“考慮到”“銘記”等不同措辭詳盡援引了13項(xiàng)依據(jù)，并以此鋪陳三組辯證關(guān)系來(lái)構(gòu)建起兒童權(quán)利的制度語(yǔ)境：平等權(quán)利與特別照料和協(xié)助的關(guān)系；家庭責(zé)任與國(guó)家責(zé)任的關(guān)系；民族傳統(tǒng)與國(guó)際合作的關(guān)系。三組概念之間的辯證思維輻射至《公約》的具體條文和規(guī)定，為兒童最大利益原則的理解與適用提供多重維度：（1）明確兒童作為人類(lèi)家庭成員享有固有尊嚴(yán)及其平等和不移的權(quán)利，同時(shí)確認(rèn)兒童因身心尚未成熟有權(quán)享受特別照料和協(xié)助。兒童最大利益原則的適用要求締約國(guó)為確保兒童享有其權(quán)利而給予特別照料和協(xié)助，《公約》關(guān)于“兒童最大利益”表述的條款概莫能外，如第3條、第9條、第18條、第20條、第21條等。（2）明確家庭對(duì)于保護(hù)兒童應(yīng)充分負(fù)起責(zé)任，同時(shí)規(guī)定國(guó)家應(yīng)就家庭履責(zé)予以必要的保護(hù)和協(xié)助。前引《公約》提及“兒童最大利益”的條款對(duì)此多有折射，其中尤以第18條最為直接和明確。（3）明確每一民族的傳統(tǒng)及文化價(jià)值對(duì)兒童的保護(hù)及和諧發(fā)展的重要性，同時(shí)確認(rèn)國(guó)際合作對(duì)于改善每個(gè)國(guó)家、特別是發(fā)展中國(guó)家兒童的生活條件的重要性?！豆s》第20條規(guī)定對(duì)兒童最大利益的考量應(yīng)顧及民族傳統(tǒng)及文化的影響。上述三組辯證關(guān)系為兒童最大利益原則的適用分別在兒童與他人、家庭與國(guó)家、民族與國(guó)際這三重關(guān)系中劃定限制：以實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利為目標(biāo)，以支持家庭照護(hù)為首選，為尊重民族文化留空間。
除此之外，兒童最大利益原則還受到其體系地位本身的限制，即兒童最大利益原則是《公約》解釋和執(zhí)行所有兒童權(quán)利的四項(xiàng)基本原則之一，其實(shí)施必須與其他三項(xiàng)原則協(xié)同一致，即兒童最大利益原則的實(shí)施必須確保兒童不受歧視地享有權(quán)利，確保充分尊重兒童的生命、生存和發(fā)展權(quán)，確保尊重兒童表達(dá)其本人意見(jiàn)的權(quán)利并賦予其所有相關(guān)意見(jiàn)應(yīng)有的分量。由此，兒童最大利益原則的適用得以保持在合理限度，避免陷入主觀武斷、唯兒童獨(dú)尊、過(guò)度侵入家庭私域以及凌駕于民族文化之上等重大誤區(qū)。
（三）效力層級(jí)
《公約》明確提及兒童最大利益的條款計(jì)有：第3條，基本原則；第9條，與家長(zhǎng)的分離；第10條，家庭團(tuán)圓；第18條，家長(zhǎng)責(zé)任；第20條，喪失家庭環(huán)境和替代照料；第21條，收養(yǎng)；第37條，與成年人分開(kāi)羈押；第40條，審判程序。此外，《公約》有兩項(xiàng)“任擇議定書(shū)”也提及兒童最大利益。這意味著，除概括規(guī)定外，至少九類(lèi)情境中應(yīng)根據(jù)具體要求將兒童最大利益作為首要考慮。所謂首要考慮，是指兒童最大利益與所有其他考慮，并非出于同等的分量級(jí)別；當(dāng)兒童個(gè)體利益與兒童群體利益或其他人群權(quán)利存在沖突，應(yīng)逐案解決，審慎實(shí)現(xiàn)利益平衡；如無(wú)法協(xié)調(diào)，則兒童權(quán)利擁有高度優(yōu)先權(quán)。
然而，即使同在優(yōu)先層級(jí)，兒童最大利益原則的實(shí)施力度也并非均勻等質(zhì)?！豆s》針對(duì)特別主體、特別議題強(qiáng)調(diào)該原則時(shí)，其實(shí)施應(yīng)遵循具體的規(guī)范要求，例如第21條針對(duì)收養(yǎng)所作的規(guī)定將兒童最大利益被列為最重大考慮。其間的差異在中文作準(zhǔn)本中因通篇均表述為“首要考慮”而無(wú)從顯現(xiàn)，但英文作準(zhǔn)本第21條在收養(yǎng)情境下特意使用“paramount consideration”以區(qū)別于一般情形下的“primary consideration”。這意味著收養(yǎng)情境下兒童利益被設(shè)定為優(yōu)先于所有其他利益和考慮，包括兒童生身父母的利益、潛在收養(yǎng)父母的利益、收養(yǎng)中介等主體的利益。美國(guó)早在1990年的收養(yǎng)判例中即明確：“兒童最大利益是收養(yǎng)程序中最重要的考量……當(dāng)孩子的利益與成人利益沖突時(shí)，爭(zhēng)議的解決必須有利于孩子?！庇?guó)大法官沃爾在適用英國(guó)《2002年收養(yǎng)與兒童法》和《歐洲人權(quán)公約》第8條裁判一件收養(yǎng)案時(shí)，將首要考慮原則解釋為，“成年人的權(quán)利……屈從于兒童的權(quán)利”，兒童最大利益“比其他任何事都更重要”。但在無(wú)證據(jù)表明其他主體行使權(quán)利會(huì)對(duì)兒童造成損害時(shí)，兒童最大利益原則的實(shí)施應(yīng)與其他主體的權(quán)利保護(hù)之間具有合理的比例關(guān)系。
（四）程序保障
現(xiàn)代法律的智慧和趨勢(shì)之一就在于，通過(guò)法律程序?qū)蚍纱_定性。兒童最大利益原則的適用尤其需要程序保障，因?yàn)樗举|(zhì)上是由成年主體依據(jù)成年人主導(dǎo)的社會(huì)規(guī)范就涉及兒童的事項(xiàng)作出決策或裁判，其追求的目標(biāo)則是最大可能保障兒童的權(quán)利和發(fā)展。這里，不僅決策主體與承受主體是錯(cuò)位的，而且制度目標(biāo)本身是動(dòng)態(tài)的，人類(lèi)理性又是有限的，這些因素都使得兒童最大利益原則的適用極易偏離主旨從而充滿(mǎn)不確定性。
在國(guó)際規(guī)范層面，童權(quán)委明確要求對(duì)兒童最大利益的評(píng)判和確定必須具備程序性的保障，并明確“最大利益”是以嚴(yán)格遵守評(píng)判依據(jù)和決策程序?yàn)榍疤帷皠澏ǖ淖畲罄妗?。這是在絕對(duì)最大利益難以企及的限定下竭盡現(xiàn)有制度理性進(jìn)行的努力，正如刑事訴訟中永遠(yuǎn)無(wú)法抵達(dá)過(guò)去的真相卻可通過(guò)證據(jù)鏈條排除合理懷疑從而彰顯正義。程序保障應(yīng)透明客觀，立法者、司法者或執(zhí)法者在評(píng)判和確定兒童最大利益時(shí)尤應(yīng)注重：以聽(tīng)證或兒童主導(dǎo)的其他方式確保兒童表達(dá)其意見(jiàn)的權(quán)利；匯集跨學(xué)科專(zhuān)業(yè)人員搜集、核實(shí)和分析有關(guān)信息和數(shù)據(jù)；確保兒童得到適當(dāng)?shù)姆纱砘虼?；不延遲地作出決策并闡明其動(dòng)因、理由；建立決策審核、修訂機(jī)制和兒童權(quán)利影響評(píng)估機(jī)制；基于兒童能力的演進(jìn)和發(fā)展對(duì)有關(guān)兒童的決策進(jìn)行定期審議等。
綜上，經(jīng)由《公約》及童權(quán)委給出的一般性結(jié)論意見(jiàn)的系統(tǒng)闡釋?zhuān)o以多法域的實(shí)踐探索，兒童最大利益原則強(qiáng)調(diào)以促進(jìn)兒童身體、心理、道德和社會(huì)化全面發(fā)展為目標(biāo)，時(shí)刻以?xún)和瘷?quán)利的全面保障和實(shí)現(xiàn)為校驗(yàn)指標(biāo)，充分考量?jī)和c他人、家庭與國(guó)家、民族與國(guó)際之間的辯證關(guān)系，在涉及兒童的一切行動(dòng)尤其是家庭環(huán)境與家庭關(guān)系及其替代照料機(jī)制、相關(guān)刑事偵查與司法審判程序等方面，區(qū)分不同比重并充分運(yùn)用程序機(jī)制權(quán)衡、保障并最終實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)益。由此，兒童最大利益原則的內(nèi)涵逐漸由模糊趨向明確，由絕對(duì)趨向理性。以?xún)和畲罄嬖瓌t的上述規(guī)范體系來(lái)充實(shí)和豐富我國(guó)最有利于未成年人原則的制度架構(gòu)，有助于盡快澄清當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)最有利于未成年人原則理解與適用方面的種種疑慮和困擾。
四、最有利于未成年人原則的體系化適用路徑
兒童最大利益原則適用于某一特定法域時(shí)，往往通過(guò)專(zhuān)項(xiàng)法律改革和行動(dòng)計(jì)劃去整體推進(jìn)，如2006年歐洲理事會(huì)啟動(dòng)“為了兒童，共建美好歐洲”計(jì)劃，優(yōu)先在“促進(jìn)兒童友好的服務(wù)和機(jī)制”“消除對(duì)兒童的一切形式的暴力”“保障處境不利的兒童的權(quán)利”“促進(jìn)兒童參與”四個(gè)關(guān)鍵領(lǐng)域促進(jìn)包括兒童最大利益原則在內(nèi)的《公約》四項(xiàng)基本原則的執(zhí)行和保障。在我國(guó)，這一法律改革迄今最為重大的表現(xiàn)就是最有利于未成年人原則的確立，該原則的確立將從根本上改變過(guò)去在未成年人保護(hù)領(lǐng)域倚重經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的傳統(tǒng)，依循兒童最大利益原則的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范逐步構(gòu)建中國(guó)特色的最有利于未成年人原則的制度體系，由此在諸多層面產(chǎn)生重大革新效應(yīng)：其一，在既有的未成年人保護(hù)立場(chǎng)中，疊加和強(qiáng)化未成年人權(quán)利視角；其二，在注重結(jié)果的未成年人事務(wù)裁斷中，推行和普及關(guān)于未成年人影響和利益的專(zhuān)業(yè)評(píng)估程序；其三，在成文法傳統(tǒng)的統(tǒng)一裁決尺度下，加入個(gè)案審查和獨(dú)異研判的要求；其四，在部門(mén)化、層級(jí)化的未成年人保護(hù)機(jī)制基礎(chǔ)上，推動(dòng)和建構(gòu)全局性、體系化的整體保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。以下結(jié)合我國(guó)當(dāng)前實(shí)踐基礎(chǔ)和國(guó)際規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)一一詳述。
（一）權(quán)利本位明晰化
鑒于目前我國(guó)涉未成年人法律領(lǐng)域以《未成年人保護(hù)法》為主干法和綜合法，未成年人保護(hù)話(huà)語(yǔ)深入人心，這固然有助于增進(jìn)全社會(huì)愛(ài)護(hù)未成年人的意識(shí)和氛圍，但也無(wú)形中將未成年人置于單一的受保護(hù)地位。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，無(wú)論是國(guó)家、社會(huì)還是學(xué)校、家庭，均主要基于成人的認(rèn)知和判斷對(duì)未成年人施以保護(hù)，在傾聽(tīng)未成年人意愿和主張方面嚴(yán)重不足，在保護(hù)方式和路徑方面不能充分對(duì)接未成年人的需求和訴求，從而使保護(hù)效力大大受限。不惟我國(guó)如此，世界各地以?xún)和＠麨榛A(chǔ)采取的兒童保護(hù)制度在防止虐待兒童和處理各種暴力受害問(wèn)題方面均成效不彰，普遍令人失望。有鑒于此，《兒童權(quán)利公約》著力改變兒童保護(hù)的福利路徑，不再將兒童視為受害者和需要援助的對(duì)象，而是要求進(jìn)行范式的轉(zhuǎn)變，尊重和促進(jìn)兒童的人格尊嚴(yán)及身心健全，視兒童為擁有權(quán)利的個(gè)人。
基于權(quán)利本位的未成年人保護(hù)理念有助于在法律制度和社會(huì)政策層面擺脫家長(zhǎng)作風(fēng)和福利主義立場(chǎng)，更加主動(dòng)和有效地傾聽(tīng)未成年人的意見(jiàn)，在未成年人、規(guī)范制定者和服務(wù)提供者之間建立起伙伴關(guān)系，從而賦予國(guó)家“特別保護(hù)和協(xié)助”職能以新的活力。實(shí)現(xiàn)從福利本位向權(quán)利本位的轉(zhuǎn)向，首先應(yīng)明確宣示以煥新理念。建議未來(lái)可將《未成年人保護(hù)法》更名為《未成年人權(quán)益保護(hù)法》，不僅呼應(yīng)《婦女權(quán)益保障法》和《老年人權(quán)益保障法》等立法文本，而且可借此宣傳和普及：對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)并非出于福利、限于權(quán)益，而系基于權(quán)利、聚焦權(quán)益。
從福利本位轉(zhuǎn)向權(quán)利本位，要求對(duì)未成年人所享有的各項(xiàng)權(quán)利予以綜合保障，尤其要確保未成年人的基本權(quán)利。在國(guó)際層面，它主要體現(xiàn)為《兒童權(quán)利公約》四項(xiàng)基本原則所保障的不受歧視的權(quán)利、生命權(quán)和發(fā)展權(quán)、表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利以及將其利益作為首要考慮的權(quán)利，在我國(guó)，它主要體現(xiàn)為《未成年人保護(hù)法》第3條列出的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等。其中，保障未成年人表達(dá)意見(jiàn)和參與權(quán)應(yīng)貫穿最有利于未成年人原則在各個(gè)領(lǐng)域的適用：它不僅是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，而且必須在解釋和行使所有其他權(quán)利時(shí)加以考慮。
從福利到權(quán)利的轉(zhuǎn)向以及兒童參與價(jià)值觀的貫通在很多方面提出新的挑戰(zhàn)和要求，例如：在保護(hù)未成年人免遭暴力侵害方面，要求采取積極、系統(tǒng)的方法將未成年人及其父母和照料者均納入，通過(guò)創(chuàng)造一個(gè)支持未成年人發(fā)展的環(huán)境來(lái)防止和減少針對(duì)未成年人的暴力侵害；在保護(hù)脫離家庭環(huán)境的未成年人方面，要求采取支持和支助的措施促成未成年人重新回到家庭照料之下，除非其不符合未成年人最大利益，而在各種形式的替代性照料中，許可未成年人被收養(yǎng)更要注重聽(tīng)取所有兒童的意見(jiàn)并根據(jù)其年齡和成熟程度給予應(yīng)有考慮等；在任何影響到未成年人的司法和行政程序中，鼓勵(lì)引入法律機(jī)制要求決策者說(shuō)明在何種程度上考慮了未成年人的意見(jiàn)以及對(duì)未成年人的影響等。
（二）權(quán)益認(rèn)定規(guī)范化
在人類(lèi)有限理性的限定下，兒童最大利益是以實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利為指引、嚴(yán)格遵守評(píng)判依據(jù)和決策程序?yàn)榍疤釀澏ǖ淖畲罄?，具有因人而異和?dòng)態(tài)發(fā)展的特性。同理，最有利于未成年人原則的適用也必須通過(guò)明確的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的程序確保其穩(wěn)定性和可行性，否則就可能被濫用或被武斷解釋從而損害未成年人的基本權(quán)利。正因如此，當(dāng)前歐洲人權(quán)法院對(duì)兒童最大利益原則適用的審查越來(lái)越多地采用程序性審查模式。借鑒童權(quán)委對(duì)判定兒童最大利益的闡述和歐洲人權(quán)法院在相關(guān)案例中的嘗試和探索，最有利于未成年人原則的實(shí)施可遵循如表4所示的標(biāo)準(zhǔn)與程序。
表4 最有利于未成年人原則適用中的權(quán)益認(rèn)定與程序保障
結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有實(shí)踐基礎(chǔ)，當(dāng)前亟待在評(píng)判依據(jù)上善用清單機(jī)制，在決策程序上建立透明機(jī)制。
首先，清單式評(píng)定機(jī)制可廣泛適用于具體影響未成年人的各個(gè)領(lǐng)域，諸如家庭關(guān)系、收養(yǎng)宣告和少年司法等。如加拿大司法體系對(duì)于兒童最大利益的考量包含九大因素；英國(guó)2002年《收養(yǎng)與兒童法》第1條第4款和第5款詳細(xì)列舉了在收養(yǎng)事項(xiàng)中應(yīng)考慮的諸多因素，形成著名的“幸福清單”。當(dāng)前，我國(guó)民政系統(tǒng)業(yè)已在收養(yǎng)評(píng)估中積極探索清單機(jī)制，但多側(cè)重于指標(biāo)的多樣性和精細(xì)性，而欠缺指標(biāo)設(shè)置的科學(xué)性和規(guī)范性：一是側(cè)重對(duì)潛在收養(yǎng)人品性及能力方面的考察，對(duì)未成年人的現(xiàn)實(shí)處境和獨(dú)特需求體現(xiàn)不足；二是側(cè)重對(duì)未成年人衣食住行方面的保障，對(duì)未成年人在情感聯(lián)結(jié)與安全保障方面的福祉重視不足；三是側(cè)重對(duì)收養(yǎng)家庭當(dāng)前狀況的評(píng)估，對(duì)實(shí)現(xiàn)收養(yǎng)之后的家庭發(fā)展及可能需要的支持輔助關(guān)注不足。以上缺漏是判定和保障特定處境下特定未成年人之權(quán)利實(shí)現(xiàn)與整體發(fā)展不可忽視的考量因素，補(bǔ)足這些考量因素正是最有利于未成年人原則的革新意義所在。
其次，透明客觀的程序能夠協(xié)助立法者、司法者和執(zhí)法主體就兒童事務(wù)給出最有利于未成年人的相關(guān)決策。此類(lèi)決策可區(qū)分為兩種，其各自遵循的程序也有所不同。一種是針對(duì)一般意義上的未成年人或某類(lèi)群體的未成年人給出的立法或行政決策，在程序上主要表現(xiàn)為通過(guò)未成年人聽(tīng)證會(huì)、未成年人權(quán)利影響評(píng)估等充分保障未成年人對(duì)有關(guān)公共事務(wù)的參與權(quán)。這里，有關(guān)影響未成年人的事項(xiàng)應(yīng)進(jìn)行廣義解釋?zhuān)劝ㄖ苯俞槍?duì)未成年人的保健、照料或教育相關(guān)的決策行為，也包括影響未成年人和其他群體在內(nèi)的環(huán)境、住房或交通運(yùn)輸?shù)认嚓P(guān)政策措施。另一種是針對(duì)特定未成年人作出的個(gè)案決策，在程序上要求確保未成年人獨(dú)立或在代理下表達(dá)自身意見(jiàn)、遵循時(shí)限要求、納入多學(xué)科專(zhuān)業(yè)資源以及在裁判中闡明如何適用最有利于未成年人原則等。
現(xiàn)階段，我國(guó)有關(guān)少年司法程序的規(guī)定堪稱(chēng)嚴(yán)密，尤其是近年來(lái)在未成年人代理、罪錯(cuò)未成年人行為矯正方面不斷改革和完善，更加趨近最有利于未成年人原則的標(biāo)準(zhǔn)和要求，但在決策裁判中偏重細(xì)節(jié)規(guī)則，缺乏關(guān)于該原則如何適用于個(gè)案的具體闡述。在民事案件中，這一問(wèn)題同樣存在，裁判文書(shū)關(guān)于最有利于未成年人原則的適用通常呈現(xiàn)為程式化的表述，難以體現(xiàn)相關(guān)決策的“動(dòng)因、理由和解釋”。此外值得警醒的是，如果缺乏對(duì)最有利于未成年人原則之全面內(nèi)涵和指導(dǎo)地位的認(rèn)知，則具體規(guī)范層面對(duì)年齡分界的強(qiáng)調(diào)反而會(huì)造成不滿(mǎn)8周歲未成年人的參與權(quán)在實(shí)踐中被事實(shí)性地削弱。作為權(quán)利主體，即便是最年幼的未成年人也有權(quán)發(fā)表意見(jiàn)，以其所能及的方式表達(dá)自己的見(jiàn)解、愿望和情感。遺憾的是，為與《民法典》第1084條保持一致，《未成年人保護(hù)法》第107條放棄了先前修訂草案第98條“聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力的未成年子女的意見(jiàn)”這一原本更符合最有利于未成年人原則旨要的立場(chǎng)，反映出立法決策者本身的猶疑，以及此種認(rèn)知局限如何影響到具體規(guī)范。
（三）個(gè)案研判獨(dú)異化
最有利于被成年人原則要求參照未成年人的具體情況，逐案評(píng)判未成年人的最大利益所在；即使是同樣弱勢(shì)境況的未成年人，也必須認(rèn)識(shí)到其最大利益并非相同，必須按每一位未成年人的獨(dú)特境況進(jìn)行評(píng)判。這一要求可概括為個(gè)案研判獨(dú)異化，即主張?zhí)角髠€(gè)案的獨(dú)異性：獨(dú)異性是與普適性相對(duì)應(yīng)的概念，源自社會(huì)學(xué)界對(duì)現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型趨勢(shì)的概括，其對(duì)“辨差別異”的差別理論予以揚(yáng)棄，更加強(qiáng)調(diào)事物自身內(nèi)在的復(fù)雜性。如前所述，判定未成年人最大利益所在應(yīng)綜合考量其具體處境和有關(guān)影響因素，遵循具有科學(xué)性、邏輯性和可操作性的步驟，采用程序化的機(jī)制。正是通過(guò)這些因素、步驟和程序，不同未成年人個(gè)體的特定處境和獨(dú)特需求得以呈現(xiàn)。當(dāng)前，我國(guó)民政部門(mén)主導(dǎo)的收養(yǎng)評(píng)估制度基于個(gè)案審查機(jī)制為被收養(yǎng)人尋求和判定最有利于其成長(zhǎng)和發(fā)展的潛在收養(yǎng)人和收養(yǎng)家庭，其方法和路徑正與個(gè)案研判獨(dú)異化的要求相契合。反觀司法裁判領(lǐng)域，雖然工作機(jī)制也是逐案處理，但由于成文法傳統(tǒng)非常強(qiáng)調(diào)法律適用的穩(wěn)定性，實(shí)踐中又不得不講求案件處理的高效，需要特別警醒最有利于未成年人原則的情境化適用。
正如南非憲法法院解釋的那樣，“決定兒童最大利益不能通過(guò)機(jī)械的法律公式或者刻板的照料選項(xiàng)等級(jí)排序來(lái)劃定”，它要求將“情境化的個(gè)案調(diào)查”引入“所涉特定兒童的真實(shí)生活處境”。事實(shí)上，不同國(guó)別、不同文化的司法實(shí)踐在關(guān)于如何確保兒童最大利益的探索中都表現(xiàn)出突破既有框架的革命性和強(qiáng)調(diào)個(gè)案研判的情境性。例如在20世紀(jì)80年代美國(guó)哥倫比亞特區(qū)的一則收養(yǎng)案例中，面對(duì)祖父母與潛在收養(yǎng)父母之間的競(jìng)爭(zhēng)和種族區(qū)分敏感問(wèn)題，法官適用兒童最大利益原則掙脫血脈傳承認(rèn)知的束縛，聚焦于對(duì)特定情境下特定兒童最大利益的考察，明確了兩個(gè)重要立場(chǎng)：其一，關(guān)于兒童最大利益的判定要求立足于特定情境下特定主體的需求，依循法律程序給出現(xiàn)實(shí)抉擇；其二，關(guān)于兒童最大利益的判定要求突破既有規(guī)則，革新傳統(tǒng)認(rèn)知，不回避敏感問(wèn)題，不遷就時(shí)風(fēng)流俗。
在我國(guó)，血脈傳承為重的社會(huì)認(rèn)知更是深遠(yuǎn)，如離婚案件中父母一方已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力、父母一方無(wú)其他子女而另一方有其他子女的，該方父母在爭(zhēng)取兩周歲以上子女直接撫養(yǎng)權(quán)時(shí)通?？色@優(yōu)先考慮。此外，注重血脈傳承還引申出另一個(gè)隱規(guī)則，即離婚訴訟中未成年子女為多人的，通常會(huì)由父母雙方分別撫養(yǎng)，此等判決在2021年之后援引最有利于未成年子女原則的判例中仍有所見(jiàn)。正是在兒童最大利益原則指引下，司法機(jī)關(guān)在2012年某名人離婚案中突破多子女分別撫養(yǎng)的慣例，在2016年首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)訴訟案中突破血脈為重的既有見(jiàn)解，實(shí)現(xiàn)裁判思維的革新和司法實(shí)踐的突破。最有利于未成年人原則確立后，相關(guān)司法實(shí)踐應(yīng)承繼個(gè)案審查方法，力避固守成規(guī)、因循守舊，在統(tǒng)一的最有利于未成年人原則之下著力探查每例個(gè)案中每個(gè)未成年人的不同最大利益所在，而非一味遵循教義學(xué)路徑將此原則重新歸入既有規(guī)則的藩籬之下，從而失卻其靈動(dòng)內(nèi)涵和創(chuàng)新意義。
（四）保護(hù)職能協(xié)同化
作為我國(guó)未成年人保護(hù)領(lǐng)域的基本原則，最有利于未成年人原則的適用范圍極其廣泛，覆蓋家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)保護(hù)、政府保護(hù)和司法保護(hù)各個(gè)維度；適用主體囊括各方，涉及國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、人民團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人以及其他成年人。在如此廣闊的領(lǐng)域探查未成年人最大利益所在，實(shí)現(xiàn)最有利于未成年人的社會(huì)效果，必然要求打通不同部門(mén)的職能壁壘和不同專(zhuān)業(yè)的資源分割，從而最高效、最充分地滿(mǎn)足保護(hù)未成年人權(quán)益所需。
保護(hù)職能的協(xié)同化有不同層面的表現(xiàn)，首先表現(xiàn)為部門(mén)協(xié)同，其次表現(xiàn)為專(zhuān)業(yè)協(xié)同。以最有利于未成年人原則效力位階最高的收養(yǎng)領(lǐng)域?yàn)槔枰哉f(shuō)明：無(wú)論是《公約》還是我國(guó)法律，均要求收養(yǎng)機(jī)制的適用必須以未成年人身處原生家庭環(huán)境已不符合其最大利益為前提。要確認(rèn)這一前提存在，必須對(duì)未成年人的原生家庭環(huán)境進(jìn)行評(píng)估，并在訴諸分離舉措之前，為未成年人的父母或監(jiān)護(hù)人提供支持，增強(qiáng)其照料未成年人的能力，協(xié)助其承擔(dān)起家長(zhǎng)的責(zé)任。只有在即使為家庭提供援助亦不足以有效避免未成年人遭到忽視或人身傷害甚至被遺棄的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，方可認(rèn)定未成年人與原生家庭的分離不可避免，從而采取后續(xù)替代照料方案，直至必要時(shí)作出決定將未成年人安置于新的適當(dāng)?shù)募彝キh(huán)境。實(shí)踐中，收養(yǎng)動(dòng)議往往折射出家庭發(fā)展困境及結(jié)構(gòu)性社會(huì)問(wèn)題，例如原生家庭中可能存在父母失蹤或失聯(lián)、經(jīng)濟(jì)困窘、傷殘無(wú)助、遺棄未成年人等問(wèn)題，而收留撫養(yǎng)家庭也可能存在各種影響家庭功能實(shí)現(xiàn)的困難。在個(gè)案處置中，針對(duì)家庭具體需求提供幫扶和救助，有時(shí)可以起到挽救原生家庭、保全未成年人既有生活環(huán)境的作用，有時(shí)則可以對(duì)收養(yǎng)家庭予以支持，幫助其實(shí)現(xiàn)照料和保護(hù)有特殊需要的未成年人的家庭功能，這些都需要多部門(mén)分享信息、合作協(xié)調(diào)，如民政幫扶、公安查證、法院?jiǎn)?dòng)特別程序、檢察機(jī)關(guān)支持監(jiān)督、醫(yī)療機(jī)構(gòu)開(kāi)通救助通道等。其中，也需要法律界、社會(huì)學(xué)界、心理學(xué)界、教育界、社會(huì)工作等專(zhuān)業(yè)人士參與對(duì)未成年人及其家庭的評(píng)估和救助。因此，在最有利于未成年人的原則指導(dǎo)之下，對(duì)收養(yǎng)案件的處置最終并不一定真正導(dǎo)入收養(yǎng)機(jī)制，而有可能轉(zhuǎn)向家庭扶助行動(dòng)，這都有賴(lài)于通過(guò)穩(wěn)定高效的多部門(mén)、跨領(lǐng)域聯(lián)合議事和行動(dòng)機(jī)制予以支持。
五、結(jié)語(yǔ)：模糊表述下的制度理性
綜上，我國(guó)從理論界到實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)同最有利于未成年人的基本立場(chǎng)，但對(duì)該原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與宗旨目標(biāo)尚無(wú)精準(zhǔn)把握，對(duì)其作為法律原則所應(yīng)有的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施機(jī)制缺乏明確認(rèn)知，故一方面對(duì)該原則的實(shí)施會(huì)否造成親緣關(guān)系及代際關(guān)系失衡存有疑慮，另一方面則遵循教義裁判思維，僅在法律條文述及的條件和范圍內(nèi)依賴(lài)既往形成的粗疏經(jīng)驗(yàn)和層級(jí)傳達(dá)的操作規(guī)則行事，由此產(chǎn)生覆蓋不足、標(biāo)準(zhǔn)不一、機(jī)械援引等問(wèn)題。凡此種種使得最有利于未成年人原則仍孤懸于抽象與概括層面，難以發(fā)展具體規(guī)則并發(fā)揮其體系化效用。
這與兒童最大利益原則在國(guó)際層面的發(fā)展歷程極為相似：兒童最大利益原則本身萌發(fā)于人類(lèi)保護(hù)后代的樸素經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過(guò)多年學(xué)理思辨和法律實(shí)踐，不斷克服其抽象模糊帶來(lái)的不確定性和絕對(duì)表述導(dǎo)致的誤解分歧，最終確立起系統(tǒng)、辯證和自洽的規(guī)范體系，以實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利為核心要義，以?xún)和c他人、家庭與國(guó)家、民族與國(guó)際三組辯證關(guān)系及四項(xiàng)原則并立為制度約束，以效力分級(jí)為作用方式，以透明程序?yàn)閷?shí)現(xiàn)機(jī)制，從而在幼體權(quán)利保障和代際關(guān)系公約方面形成人類(lèi)社會(huì)最廣大范圍的最普遍共識(shí)。
以?xún)和畲罄嬖瓌t的概念內(nèi)涵和規(guī)范體系為鏡鑒，應(yīng)確立最有利于未成年人原則在整個(gè)涉未成年人法律領(lǐng)域的指導(dǎo)地位，覆蓋最有利于被監(jiān)護(hù)人/未成年子女/被收養(yǎng)人等具體原則所不及的事項(xiàng)與案件，從而充分發(fā)揮其革新意義與體系效應(yīng)。這一原則的獨(dú)特法律邏輯在于，其并非三段論式的形式邏輯，而是運(yùn)用于具體情境的試驗(yàn)邏輯。該原則的適用需要分析多種要素之間的交互關(guān)聯(lián)，嘗試各種可能性的競(jìng)合，從而將理論上的確定性轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的確定性。結(jié)合我國(guó)當(dāng)前實(shí)踐基礎(chǔ)，可通過(guò)權(quán)利本位明晰化、個(gè)案研判獨(dú)異化、權(quán)益認(rèn)定規(guī)范化和保護(hù)職能協(xié)同化逐步構(gòu)建最有利于未成年人原則的體系化適用路徑。惟其如此，“最有利于未成年人”方可從文本走進(jìn)現(xiàn)實(shí)，從原則發(fā)展為規(guī)則，從中國(guó)法的特色表達(dá)轉(zhuǎn)化為中國(guó)法的創(chuàng)新實(shí)踐。
作者：鄧麗，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授。
來(lái)源：《政治與法律》2024年第6期。
