民法調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，這決定了它必然以私人自治為其構(gòu)成原理和基礎(chǔ)，尊奉“法不禁止即自由”的精神。然而，按照密爾著名的“傷害原則”，法律為底限道德，不可能無縫對接社會生活，禁止損害特定他人和抽象社會的一切行為。公序良俗即民事立法者用于克服法律這種固有局限性的工具。其思路是：若法律未禁止的某個行為違反了社會底限道德，行為人不僅無法實現(xiàn)其追求的私法上的效果，反而可能因此遭受懲罰。如此，在法律滯后于社會生活時，立法者無須修改法律，也能經(jīng)由公序良俗，與生生不息的社會道德同頻共振。
公序良俗和誠實信用可謂君臨民法乃至全部私法的原則和理念。前者視行為人為社會的一員，基于社會連帶關(guān)系，行為人必須尊重普遍的道德情感，以確保社會基本的秩序和體面，它協(xié)調(diào)的是行為人與其他社會成員之間的利益。后者彰顯了立法者審慎的、適度的美德追求，其出發(fā)點是私域當事人之間不只存在競爭關(guān)系或利益上的對立關(guān)系，也存在合作甚至各種共同體關(guān)系，故有必要在當事人之間合理配置法定權(quán)利義務(wù)、分配風險與分擔損失?？梢?，兩者雖均為民法引入道德的工具，但存在根本差異。
在我國私法中，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）首次采用了“公序良俗”這一術(shù)語，有8個條文涉及公序良俗。首先，公序良俗是民法的一項基本原則，是所有民事活動的繩墨。其次，它是評判習慣能否上升為習慣法的尺度。最后，它是評價法律行為能否生效的標準。這些規(guī)定均表明，公序良俗是“法不禁止即自由”的內(nèi)在限制。其一，它限制集體自治。某個行業(yè)、某個地區(qū)的人形成的習慣，未能通過公序良俗審查的，不能成為裁判依據(jù)，這無疑限制了集體形成共同規(guī)則的自決權(quán)。其二，它限制個體自治。任何主體從事的法律行為，其內(nèi)容逾越公序良俗的，均不能生效。此外，違反公序良俗侵害他人權(quán)益時，行為人也將承擔侵權(quán)責任。
在《民法典》之前，我國民法中的“社會公共利益”“社會公德”與公序良俗的內(nèi)容實質(zhì)相同。前者相當于“公序”，后者相當于“良俗”。在法理上，公序和良俗可統(tǒng)一為社會底限道德，因為任何有損社會公共利益的行為都勢必違反底限道德。然而，從精細司法的角度出發(fā)，兩者的區(qū)分是必要的。
《民法典》實施后，為落實社會主義核心價值觀，我國法院適用公序良俗的案例較多。它既被適用于財產(chǎn)法領(lǐng)域，如據(jù)此認定比特幣“挖礦”約定無效；也被適用于人身法領(lǐng)域，如據(jù)此支持喪子老人對孫子女的“隔代探望權(quán)”，或肯定近親屬的祭奠權(quán)等。這些判決有機協(xié)調(diào)了法技術(shù)、法思想和法感情，值得肯定。然而，在認定違反行政規(guī)章的行為是否違反“公序”時，目前依然存在激烈爭議，其根源在于，認定這類行為因違反“公序”而無效，可能戕害金融創(chuàng)新和市場活力。
要正確適用公序良俗，其前提是裁判者在個案中充分斟酌和權(quán)衡它與其他民法基本原則之間的復雜互動關(guān)系。這要求裁判者準確體察和準確判斷當下的社會、經(jīng)濟和民情等因素，否則，公序良俗將如“脫韁的野馬”一般難以控制，不僅無法實現(xiàn)立法目的，甚至將南轅北轍。
作者：謝鴻飛，中國社會科學院法學研究所研究員。
來源：《法治時代》雜志2024年第5期。
