網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，深刻影響著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷和人們的工作與生活，與之如影隨形，網(wǎng)絡(luò)犯罪也在急劇增加。2023年3月7日，時(shí)任最高人民檢察院檢察長張軍在第十四屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議所作的最高人民檢察院工作報(bào)告顯示：2018年至2022年間，全國檢察機(jī)關(guān)起訴利用網(wǎng)絡(luò) 實(shí)施詐騙、賭博、傳播淫穢物品等犯罪71.9萬人，年均上升43.3%。
一
網(wǎng)絡(luò)犯罪最初來源于計(jì)算機(jī)犯罪。計(jì)算機(jī)出現(xiàn)的初期并無互聯(lián)網(wǎng)，當(dāng)時(shí)涉及計(jì)算機(jī)的犯罪就是以計(jì)算機(jī)為犯罪對(duì)象的犯罪，簡(jiǎn)稱計(jì)算機(jī)犯罪或電腦犯罪。計(jì)算機(jī)實(shí)現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)后，涉及計(jì)算機(jī)的犯罪也相應(yīng)向網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪或互聯(lián)網(wǎng)犯罪的提法取代了原來的計(jì)算機(jī)犯罪或電腦犯罪。
回顧網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變歷程，該類犯罪至少經(jīng)歷了四個(gè)階段：
第一個(gè)階段以網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象。這個(gè)階段的犯罪，主要指針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)實(shí)施的犯罪。1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和 2009年頒行的《中華人民共和國刑法修正案（七）》規(guī)定的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪就是這個(gè)階段網(wǎng)絡(luò)犯罪的典型罪名。
第二個(gè)階段以網(wǎng)絡(luò)為工具。這時(shí)的犯罪主要是利用計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施的，如利用計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密的犯罪，或?yàn)榱藢?shí)施非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪而提供程序、工具等。
第三個(gè)階段以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的存在，使得某些傳統(tǒng)意義上只能發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間的犯罪，也可以發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，甚至越來越多地發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間。以破壞生產(chǎn)經(jīng)營的犯罪為例，行為人既可以在現(xiàn)實(shí)空間實(shí)施破壞生產(chǎn)經(jīng)營的犯罪，也可以基于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上新的生產(chǎn)經(jīng)營要素和資料的出現(xiàn)而延伸到平臺(tái)上大肆實(shí)施該類犯罪。而且，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和運(yùn)營模式的更新，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上實(shí)施犯罪的鏈條化、產(chǎn)業(yè)化、跨境化趨勢(shì)愈發(fā)明顯。
第四個(gè)階段則是朝著更加智能化的方向發(fā)展。伴隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新技術(shù)的發(fā)展，特別是智能技術(shù)和仿真技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的表現(xiàn)形式必然會(huì)進(jìn)一步地發(fā)生改變，在傳統(tǒng)犯罪更加智能化的同時(shí)，將會(huì)出現(xiàn)更多的與人工智能犯罪、與元宇宙空間犯罪等有關(guān)的新的犯罪形態(tài)。
二
在網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展進(jìn)程中，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的論文和著作也如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來。本人在早期幾乎同步參與了與中國網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展相關(guān)的研究，如我在28年前就寫過《科技進(jìn)步與刑法發(fā)展》一文（載楊春洗等主編：《我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪 研究》，北京大學(xué)出版社1996年版），其中就包含計(jì)算機(jī)犯罪的內(nèi)容；后來又專門寫過《計(jì)算機(jī)犯罪及其法律對(duì)策》的論文（載高銘暄等主編：《21 世紀(jì)刑法學(xué)新問題研討》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版）。
近年來，也陸續(xù)產(chǎn)出過一些成果，如在《法律科學(xué)》等發(fā)表過《幫助行為正犯化的網(wǎng)絡(luò)語境》等論文，在《光明日?qǐng)?bào)》等發(fā)表過《構(gòu)筑防治網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)密法網(wǎng)》等理論文章，主編過《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法面孔》（社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版）、《網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法面孔》（中國社會(huì)科學(xué)出版社2021年版）等著作。但由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度及其伴生的法學(xué)研究成果變化節(jié)奏太快，受精力和學(xué)識(shí)所限，自己在這一領(lǐng)域也產(chǎn)生了許多困惑。
我在給劉品新教授的《網(wǎng)絡(luò)法：原理、案例與規(guī)則》一書所寫的書評(píng)中（載《人民檢察》2023年第5期），曾就網(wǎng)絡(luò)法的名稱列舉過網(wǎng)絡(luò)法、網(wǎng)絡(luò)信息法、信息網(wǎng)絡(luò)法、信息法、數(shù)據(jù)法、數(shù)字法、計(jì)算法、互聯(lián)網(wǎng)法、人工智能法、機(jī)器人法等多種表達(dá)。它們之間是什么關(guān)系？這樣一個(gè)基礎(chǔ)性的問題似乎也并未得到很好解決。我最近參加過一次較高級(jí)別的關(guān)于數(shù)據(jù)法治的研討會(huì)，有位中科院的院士說到數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系時(shí)說“沒有信息安全就沒有數(shù)據(jù)安全”，我當(dāng)時(shí)覺得醍醐灌頂，大贊其一語道破信息與數(shù)據(jù)的關(guān)系。但近日又看到一個(gè)文獻(xiàn)，說英美法系國家傾向于使用personal information（個(gè)人信息），大陸法系國家傾向于使用personal data（個(gè)人數(shù)據(jù)），可見這里是把信息和數(shù)據(jù)在同等含義上使用的。
所以，我在去年劉艷紅教授主持的國家社科基金重大項(xiàng)目“數(shù)字經(jīng)濟(jì)的刑事安全風(fēng)險(xiǎn)防范體系建構(gòu)研究”開題報(bào)告會(huì)上提出過一個(gè)觀點(diǎn)：為什么突然一下子大家都用數(shù)字或數(shù)據(jù)來取代網(wǎng)絡(luò)或網(wǎng)絡(luò)信息了？這里可能需要還原到以0和1為符號(hào)的計(jì)算機(jī)二進(jìn)制代碼，這應(yīng)當(dāng)是“數(shù)字”或“數(shù)據(jù)”的初心。循此思路，我自己也對(duì)一直不太明白的比特幣有了一種頓悟，因?yàn)樗^“比特”（Bit），就是“二 進(jìn)制數(shù)字”（Binary digit）的縮寫。
三
本著這樣一種好奇和困惑的心理，我認(rèn)真拜讀了汪恭政博士后的《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法原理》一書，學(xué)到不少東西，得到不少啟發(fā)。我學(xué)習(xí)的粗淺體會(huì)是，該書主要有以下三個(gè)特色：
一是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法任務(wù)，應(yīng)分別從形式和實(shí)質(zhì)上明確。作者指出，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法任務(wù)有立法任務(wù)和解釋任務(wù)之分。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法立法任務(wù)，其主要考慮的是能否將某一網(wǎng)絡(luò)行為納入刑法規(guī)制的范圍，具體在對(duì)其是否進(jìn)行刑法立法時(shí)，既要在形式上考慮能否有利于法秩序的統(tǒng)一，也要在實(shí)質(zhì)上判斷是否有利于人的生活利益的保護(hù)。為了從形式上確保法秩序的統(tǒng)一，在將某一網(wǎng)絡(luò)行為納入刑法規(guī)制范疇之前，需要考慮的是前置法上是否已有調(diào)整某一網(wǎng)絡(luò)行為的法規(guī)范。
為了從實(shí)質(zhì)上保護(hù)好人的生活利益，需要區(qū)分兩類情況：（1）人的生活利益受到了現(xiàn)有法規(guī)范的保護(hù)，而要進(jìn)行刑法立法與否的關(guān)鍵在于現(xiàn)有法規(guī)范的保護(hù)程度是否充分，若保護(hù)程度是不充分的，則應(yīng)在刑法上針對(duì)某一網(wǎng)絡(luò)行為所侵害的人的生活利益進(jìn)行單獨(dú)立法；（2）出現(xiàn)了新的人的生活利益，對(duì)于這種情況，應(yīng)優(yōu)先從前置法上增設(shè)保護(hù)這一人的生活利益的法規(guī)范，當(dāng)前置法難以做到有效保護(hù)時(shí)，方可在刑法上針對(duì)這一人的生活利益增設(shè)新的法規(guī)范。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋任務(wù)，依照有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)定，先要遵循形式解釋而后再考慮實(shí)質(zhì)解釋。其中，形式解釋在解釋網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)定時(shí)發(fā)揮的是前提性解釋的作用，而實(shí)質(zhì)解釋發(fā)揮的則是限定性解釋的作用。若某一網(wǎng)絡(luò)行為沒有違反刑法中的行為規(guī)范，即從形式上解釋其不構(gòu)成犯罪的，無論這一行為如何侵害法益，也不能基于實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)而認(rèn)定為犯罪；而當(dāng)從形式上能解釋某一網(wǎng)絡(luò)行為構(gòu)成犯罪，但從實(shí)質(zhì)上無法解釋出這一行為侵害的法益，也不能就此認(rèn)定這一行為最終就構(gòu)成了犯罪。
二是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件要素，應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)來理解。網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成要件要素是表明某一網(wǎng)絡(luò)行為成立犯罪所需具備的要素，相比其他犯罪的構(gòu)成要件要素，其在犯罪的成立上往往具有網(wǎng)絡(luò)犯罪的自身特點(diǎn)。以行為主體為例，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為主體除有通常類型的自然人和單位外，更有特殊類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；以行為為例，可以將網(wǎng)絡(luò)犯罪行為劃分成針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為、不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的犯罪行為，以及利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪行為三類，對(duì)于這些行為的理解，有必要從這些行為分別對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序、信息網(wǎng)絡(luò)利用秩序的危害影響上加以考慮；以行為對(duì)象為例，行為主體利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或其屬性所作用的行為對(duì)象大量存在，歸納起來有系統(tǒng)型行為對(duì)象、數(shù)據(jù)型行為對(duì)象和信息型行為對(duì)象三類，對(duì)于這些行為對(duì)象的理解，需要在明確具體類型的系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、信息的屬性或者特征的基礎(chǔ)上予以把握。
三是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法益，應(yīng)在檢視現(xiàn)有法益學(xué)說的基礎(chǔ)上進(jìn)行重塑。以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的法益為例，本罪的法益不是具備公共利益屬性的特定信息專有權(quán)，也不是網(wǎng)絡(luò)安全，更不包括信息網(wǎng)絡(luò)這個(gè)虛擬空間本身，而是信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序?？紤]到信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序的抽象性，作者指出，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序有必要從信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容、信息網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的合法性與安全性等角度具體地去理解。又以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法益為例，無論是將本罪的法益識(shí)別為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序還是下游犯罪預(yù)備行為所侵犯的法益，都難以應(yīng)對(duì)本罪在行為類型、情節(jié)嚴(yán)重、競(jìng)合條款上的適用分歧，畢竟這都是由單一法益觀決定的。應(yīng)對(duì)的關(guān)鍵在于由單一法益觀轉(zhuǎn)向?qū)哟畏ㄒ嬗^。層次法益觀決定了本罪既有阻擋層法益也有背后層法益，其中，阻擋層法益為信息網(wǎng)絡(luò)利用秩序，背后層法益為下游行為所侵犯的法益，二者存在前后置關(guān)系。
當(dāng)然，在肯定本書的以上特色的同時(shí)，我也覺得，書中的有些內(nèi)容還有待從廣度和深度上加以強(qiáng)化。例如，書中談到隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪逐漸增加，其中就包括傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化情形的增加，但本書對(duì)此情形并未在“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪”一章中予以展開；又如，面對(duì)智能技術(shù)和仿真技術(shù)的快速發(fā)展，本書雖然對(duì)“人工智能體”在刑法中的定位以及具體類型的人工智能犯罪作了些回應(yīng)，但對(duì)元宇宙空間犯罪及其應(yīng)對(duì)等卻未加研究。不過，瑕不掩瑜。總體而言，本書有不少地方能給人以啟發(fā)和想象空間。
（本文系作者為《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法原理》一書 所作序，刊發(fā)時(shí)略有刪減）
作者：劉仁文，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所二級(jí)研究員、刑法研究室主任、博士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，中國犯罪學(xué)學(xué)會(huì)副會(huì)長。
來源：原載《法治時(shí)代》2024年第4期。
