原標(biāo)題：行賄罪的處罰根據(jù)
兼議《刑法修正案（十二）》對(duì)行賄罪的修改
□ 張明楷
《刑法修正案（十二）》降低了行賄罪的法定刑，明文規(guī)定了行賄罪的從重處罰情節(jié)。筆者聯(lián)系《刑法修正案（十二）》對(duì)行賄犯罪法定刑的修改，就行賄罪的處罰根據(jù)發(fā)表淺見(jiàn)。
行賄罪的保護(hù)法益
立法機(jī)關(guān)在決定是否將一個(gè)行為規(guī)定為犯罪時(shí)，首先必須確定該行為會(huì)對(duì)什么法益造成何種程度的侵害，然后進(jìn)行利益衡量、刑罰處罰必要性審查等工作，最后決定是否將某種行為規(guī)定為犯罪。所以，犯罪的基本處罰根據(jù)與犯罪的保護(hù)法益可謂一體兩面的問(wèn)題。
刑法理論一般沒(méi)有獨(dú)立討論行賄罪的保護(hù)法益，在日本、德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，行賄罪與受賄罪的保護(hù)法益相同。我國(guó)有學(xué)者分別表述受賄罪與行賄罪的保護(hù)法益，但表述內(nèi)容也是相同的。討論行賄罪的保護(hù)法益必須注重兩個(gè)方面：一是有關(guān)賄賂罪的保護(hù)法益的基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)；二是行賄罪與受賄罪的犯罪構(gòu)成的區(qū)別。
關(guān)于賄賂犯罪的保護(hù)法益，基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)是源于羅馬法的職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性說(shuō)與源于日耳曼法的職務(wù)行為的公正性說(shuō)。在日本、德國(guó)以及我國(guó)關(guān)于受賄罪的保護(hù)法益存在多種學(xué)說(shuō)，但各種學(xué)說(shuō)都以不可收買(mǎi)性說(shuō)或者公正性說(shuō)為基礎(chǔ)。
國(guó)內(nèi)外刑法理論之所以對(duì)賄賂罪的保護(hù)法益存在爭(zhēng)議，一個(gè)重要原因是試圖僅以公正性或者僅以不可收買(mǎi)性說(shuō)明所有賄賂犯罪的保護(hù)法益。但這樣的做法存在以偏概全的缺陷，難以與刑法規(guī)定的各種具體賄賂犯罪的構(gòu)成要件相吻合。在刑法分則規(guī)定了不同類型賄賂犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法規(guī)定、刑法條文表述的構(gòu)成要件內(nèi)容以及賄賂犯罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，分別闡明各種不同具體的賄賂犯罪的保護(hù)法益。在我國(guó)，只要國(guó)家工作人員的行為侵害了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，就能成立受賄罪，此外，多數(shù)受賄罪不僅侵害了職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，而且同時(shí)侵害了職務(wù)行為的公正性。
刑法第三百八十九條第3款的規(guī)定表明，即使被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，但如果獲得了不正當(dāng)利益，也成立行賄罪。而不正當(dāng)利益的獲得，必然意味著相對(duì)方的國(guó)家工作人員實(shí)施了違背職務(wù)行為公正性的行為，因而侵害了職務(wù)行為的公正性。刑法第三百八十九條第1款規(guī)定的“為謀取不正當(dāng)利益”，也能表明行賄罪侵犯了職務(wù)行為的公正性。不難看出，行賄罪的基本處罰根據(jù)在于，行賄行為不僅侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，而且侵犯了職務(wù)行為的公正性。
行賄罪的法定刑設(shè)置根據(jù)
從保護(hù)法益的角度來(lái)說(shuō)，行賄罪的不法程度重于普通受賄罪的不法。但筆者并不以此為根據(jù)主張行賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)重于受賄罪或者兩者的法定刑應(yīng)當(dāng)?shù)韧?，相反主張?duì)受賄罪的處罰應(yīng)當(dāng)重于相應(yīng)的行賄罪。
第一，兩種行為侵犯相同法益時(shí)，并不必然表明兩種行為的不法程度相同，因?yàn)閮煞N行為對(duì)相同法益的侵犯程度可能不同。受賄罪的主體是國(guó)家工作人員，他們手中握有相應(yīng)的公權(quán)力，其對(duì)法益的侵害程度重于行賄行為的侵害程度。第二，從賄賂案件的整體來(lái)觀察，受賄罪的不法程度輕于行賄罪的情形較為罕見(jiàn)。第三，法定刑的輕重并非僅取決于保護(hù)法益的區(qū)別，而是需要考慮多種因素。從責(zé)任程度來(lái)說(shuō)，由于國(guó)家工作人員比一般人負(fù)有更高的廉潔義務(wù)，因而有更高的期待可能性，故對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)給予更嚴(yán)厲的譴責(zé)。從預(yù)防的必要性與規(guī)制的有效性來(lái)說(shuō)，也應(yīng)當(dāng)是受賄罪的法定刑高于行賄罪的法定刑。第四，我國(guó)有“行賄輕受賄重”的歷史傳統(tǒng)。綜上所述，受賄罪的法定刑應(yīng)當(dāng)重于行賄罪的法定刑。這一結(jié)論并不違背“受賄行賄一起查”的反腐敗重要戰(zhàn)略。
然而，僅比較法定刑本身，就會(huì)發(fā)現(xiàn)1997年刑法對(duì)行賄罪所規(guī)定的前兩檔法定刑原本就重于受賄罪。為什么在《刑法修正案（九）》之前，人們并不覺(jué)得行賄罪的處罰重于受賄罪，進(jìn)而主張降低行賄罪的法定刑呢？一方面，由于在實(shí)踐中受賄數(shù)額大多在5萬(wàn)元乃至10萬(wàn)元以上，所處刑罰一般為5年以上乃至10年以上有期徒刑，因而掩蓋了行賄罪的前兩檔法定刑重于受賄罪的法律規(guī)定；另一方面，由于司法解釋對(duì)行賄罪規(guī)定的定罪數(shù)額起點(diǎn)高于受賄罪，使得對(duì)行賄罪的處罰輕于受賄罪。由此看來(lái)，司法解釋能夠而且應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)或者遮蔽刑事立法的缺陷，而不能無(wú)視更不能彰顯或者加劇刑事立法的缺陷。
《刑法修正案（十二）》“調(diào)整行賄罪的起刑點(diǎn)和刑罰檔次，與受賄罪相銜接”，能否因?yàn)闆](méi)有對(duì)行賄罪規(guī)定低于受賄罪的法定刑，而認(rèn)為其存在缺陷，還不能直接下結(jié)論。
行賄罪的法定刑升格根據(jù)
《刑法修正案（十二）》對(duì)行賄罪法定刑的修改，使得行賄罪與受賄罪的前三檔法定刑的主刑完全相同。但事實(shí)上，兩者的基本法定刑適用條件與法定刑升格根據(jù)（或條件）并不相同。刑法對(duì)行賄罪的法定刑升格條件是“枉法”及其程度，而對(duì)受賄罪的法定刑升格條件是數(shù)額與其他情節(jié)并重（其中包括“枉法”及其程度）。刑事立法以受賄數(shù)額為根據(jù)確定法定刑幅度以及司法解釋將數(shù)額作為行賄罪的法定刑升格的情節(jié)，與賄賂罪的本質(zhì)并不相符。（1）從數(shù)額與職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性來(lái)說(shuō)，并非將職務(wù)行為出賣(mài)的價(jià)格越低，不法程度就越低。將重大職務(wù)行為低價(jià)出賣(mài)給他人，其不法程度并非更輕。相對(duì)于行賄罪而言也是如此。（2）從數(shù)額與職務(wù)行為的公正性關(guān)系來(lái)說(shuō)，并非索取、收受的財(cái)物數(shù)額越低，對(duì)職務(wù)行為的公正性的侵犯就越輕；也并非行賄的數(shù)額越大，其獲得、謀取的不正當(dāng)利益就越重大。（3）由于行賄屬于不法原因給付，不具有返還請(qǐng)求權(quán)，不可能認(rèn)為國(guó)家工作人員侵犯了行賄人的財(cái)產(chǎn)。（4）事實(shí)上，在當(dāng)下，國(guó)家工作人員受賄300萬(wàn)元以上的，受賄數(shù)額對(duì)量刑基本不起作用。既然如此，300萬(wàn)元以下的受賄案件中，數(shù)額也不應(yīng)當(dāng)起決定性作用?；谕瑯拥睦碛?，行賄數(shù)額也不應(yīng)當(dāng)對(duì)量刑起決定性作用。概言之，行賄與受賄的不法程度，不是由行受賄的數(shù)額大小決定的，而是由是否“枉法”以及其程度決定的。
不能不承認(rèn)的是，現(xiàn)行刑法關(guān)于行賄罪法定刑升格條件的規(guī)定比受賄罪的規(guī)定更為合理。因?yàn)?，刑法第三百九十條對(duì)行賄罪法定刑升格條件的規(guī)定，并沒(méi)有考慮數(shù)額，而是考慮行賄行為對(duì)職務(wù)行為公正性的侵害程度。這與賄賂罪的保護(hù)法益完全一致。因此，司法解釋不能單純根據(jù)數(shù)額確定行賄罪的情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重，而應(yīng)根據(jù)行賄行為對(duì)職務(wù)行為公正性的侵害程度規(guī)定升格法定刑的適用。另外，雖然《刑法修正案（九）》對(duì)受賄罪的法定刑升格條件采用了數(shù)額與情節(jié)并重的規(guī)定方式，但從受賄罪的本質(zhì)來(lái)看，對(duì)受賄罪的量刑不應(yīng)當(dāng)像貪污罪那樣重視數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)重視與法益相關(guān)的各種情節(jié)。
行賄罪的從重從寬情節(jié)
《刑法修正案（十二）》對(duì)刑法第三百九十條增加的第2款規(guī)定了7種從重處罰情節(jié)。
從立法論的角度來(lái)說(shuō)，《刑法修正案（十二）》關(guān)于從重處罰情節(jié)的規(guī)定，是值得肯定的。第一，關(guān)于行賄罪從重處罰的情節(jié)，沒(méi)有設(shè)置兜底規(guī)定，這是值得特別稱道的。第二，沒(méi)有將“因行賄受過(guò)行政處罰或者刑事處罰”規(guī)定為從重處罰的情節(jié)，這是值得充分肯定的。第三，刪除了“為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而行賄的”從重處罰的情節(jié)，這是十分妥當(dāng)?shù)摹?/p>
從司法的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)《刑法修正案（十二）》規(guī)定的7種從重處罰情節(jié)的適用，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：第一，對(duì)7種從重處罰的情節(jié)，應(yīng)根據(jù)行賄罪的保護(hù)法益予以理解和適用。例如，第（七）項(xiàng)規(guī)定的“將違法所得用于行賄的”，應(yīng)是指用于行賄的違法所得是受賄的國(guó)家工作人員違法行使職權(quán)給行賄人形成的違法所得，而非包括一切違法所得。第二，7種情節(jié)都不可能獨(dú)立地成為法定刑升格的情節(jié)，只有另具備了法定刑升格的情節(jié)，同時(shí)具有7種情節(jié)之一的，才能在適用升格法定刑的同時(shí)從重處罰。第三，由于《刑法修正案（十二）》將7種情節(jié)規(guī)定為從重處罰情節(jié)，故最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》關(guān)于上述情節(jié)導(dǎo)致成立行賄罪的數(shù)額降低的規(guī)定，不應(yīng)再適用。
（原文刊載于《政法論壇》2024年第2期）
