作者：羅惠蘭
【案情】
陳女士和錢先生夫妻向萬(wàn)先生借款100萬(wàn)元，約定了借款期限和利率，并約定以夫妻共有的一套房屋為抵押。借款到期后，陳女士夫妻未還款，萬(wàn)先生多次催款無(wú)果，遂于2016年2月10日出具一份通知書，其內(nèi)容為：借款人如在2016年3月10日前未歸還所有借款，則房屋將歸出借人所有。陳女士在該通知書上簽字同意。萬(wàn)先生訴至法院，要求陳女士和錢先生夫妻交付房屋并辦理過戶手續(xù)。
【分歧】
審理實(shí)踐中，對(duì)2016年2月10日通知書的性質(zhì)、效力及其法律后果存在以下三種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為，該通知書是以房抵債協(xié)議，無(wú)效，不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)。以房抵債的協(xié)議屬于流質(zhì)條款，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。本案中的物權(quán)變動(dòng)屬于基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，其前提條件是法律行為必須有效。因以房抵債合同無(wú)效，故不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。陳女士和錢先生夫妻無(wú)須向萬(wàn)先生交付訴爭(zhēng)房屋。
第二種意見認(rèn)為，該通知書是代物清償協(xié)議，有效且能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)。通知書的內(nèi)容表達(dá)了借款人與出借人達(dá)成了以交付房屋代替償還借款。雖然通知書僅有陳女士簽字同意，但陳女士和錢先生系夫妻關(guān)系，陳女士構(gòu)成表見代理，故該通知書有效且能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，陳女士和錢先生夫妻應(yīng)向萬(wàn)先生交付房屋，并辦理過戶手續(xù)。
第三種意見認(rèn)為，該通知書是無(wú)權(quán)處分的協(xié)議，不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。本案訴爭(zhēng)房屋系陳女士和錢先生夫妻共同共有，陳女士雖然在通知書上簽字，但錢先生未在通知書上簽字，因此陳女士屬于無(wú)權(quán)處分。無(wú)權(quán)處分可以引起善意取得的法律后果，而善意取得的條件之一是相對(duì)人必須是善意的。本案中萬(wàn)先生明知訴爭(zhēng)房屋系夫妻共有，故不符合善意取得的條件，不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)。陳女士和錢先生夫妻不向萬(wàn)先生交付訴爭(zhēng)房屋，但應(yīng)向萬(wàn)先生償還借款，訴爭(zhēng)房屋依然是抵押物。
【解析】
筆者同意第三種意見，理由如下：
首先，本案通知書約定以房抵債不屬于流質(zhì)條款。流質(zhì)條款是指抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。而通知書約定的時(shí)間是在債務(wù)履行期屆滿后，因此通知書約定的內(nèi)容不符合流質(zhì)條款的時(shí)間要求，不屬于流質(zhì)條款。
其次，本案不能產(chǎn)生代物清償?shù)男Ч?。代物清償協(xié)議是債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以他種給付代替原定給付以消滅原債的真實(shí)意思表示。代物清償協(xié)議在合同理論上屬于實(shí)踐性合同，必須有當(dāng)事人一方實(shí)際交付標(biāo)的物的行為，才能產(chǎn)生法律上的效果。而本案中，訴爭(zhēng)房屋屬夫妻共同共有，僅有一方簽字同意，且房屋也未交付，因此不能產(chǎn)生法律上的效果。
再次，本案通知書實(shí)質(zhì)上是債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出的以房抵債的要約，陳女士在通知書上簽字同意，視為陳女士對(duì)萬(wàn)先生的要約作出了承諾，因此陳女士與萬(wàn)先生之間達(dá)成的以房抵債的協(xié)議成立。本案訴爭(zhēng)房屋屬于陳女士、錢先生夫妻共同共有，雖然陳女士簽字同意，但錢先生并未簽字同意，而處分共有的不動(dòng)產(chǎn)需經(jīng)全體共同共有人同意，因此陳女士單獨(dú)同意以房抵債屬于無(wú)權(quán)處分。雖然無(wú)權(quán)處分不影響以房抵債協(xié)議的效力，但萬(wàn)先生明知訴爭(zhēng)房屋屬夫妻共同共有，不是善意第三人，因而不能善意取得訴爭(zhēng)房屋的所有權(quán)。
綜上，本案通知書約定以房抵債，其性質(zhì)是代物清償?shù)膮f(xié)議，因陳女士屬于無(wú)權(quán)處分，故萬(wàn)先生不能善意取得訴爭(zhēng)房屋的所有權(quán)，但陳女士和錢先生夫妻應(yīng)向萬(wàn)先生償還借款，訴爭(zhēng)房屋依然是抵押物。
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