□ 易繼明 (北京大學法學院教授、國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任)
手機產(chǎn)業(yè)的升級固然離不開硬件更新與技術(shù)創(chuàng)新，但安全問題同樣不容忽視。調(diào)研顯示，將近一半的安卓手機用戶并不排斥甚至有意愿轉(zhuǎn)向使用蘋果手機，更有許多用戶認為蘋果手機明顯優(yōu)于市場上其他所有同類產(chǎn)品。在諸多影響用戶判斷的因素之中，蘋果手機的安全性最為關(guān)鍵。鑒于我國手機廠商的操作系統(tǒng)主要搭建于安卓平臺之上，堅持安全與發(fā)展并重，構(gòu)建高效、可行的手機整體安全管理方案，確保手機相關(guān)設(shè)計符合國家安全、網(wǎng)絡(luò)安全、用戶財產(chǎn)安全等需求，已經(jīng)成為刻不容緩的任務(wù)。
從底層設(shè)計來看，開源屬性是安卓手機安全性的最大隱患，也是其相較于蘋果手機的主要劣勢所在。蘋果手機的ios系統(tǒng)采取了極為封閉的技術(shù)架構(gòu)，對任何第三方渠道下載、安裝應(yīng)用軟件設(shè)置了嚴格的條件，以確保安全性，強化隱私保護。用戶在App Store以外的應(yīng)用市場下載應(yīng)用軟件，除通過刷機使系統(tǒng)“越獄”，或者強行安裝證書認證以外，并沒有其他途徑可供選擇。與之不同，安卓系統(tǒng)本身及基于其開發(fā)的其他衍生手機系統(tǒng)都以開源作為底層架構(gòu)，系統(tǒng)自帶應(yīng)用商店、第三方市場、網(wǎng)頁端甚至是用戶之間傳輸?shù)腁pp安裝包，均可成為應(yīng)用軟件下載、安裝的具體來源。外部來源之廣，使手機系統(tǒng)安全隱患大大提升。
對應(yīng)用軟件的治理理應(yīng)成為手機廠商整體安全管理方案的重要組成部分，在法律層面即手機廠商應(yīng)承擔應(yīng)用軟件的安全審查義務(wù)。事實上，這不僅是我國手機廠商實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級、在國際競爭中掌握主動地位的必要條件，也是履行公法上的網(wǎng)絡(luò)安全保護義務(wù)、民法上的安全保障義務(wù)以及實現(xiàn)用戶利益的必然要求。
在公法層面，手機廠商負有保證手機軟件安全性的法定義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)安全法提出“網(wǎng)絡(luò)安全保護義務(wù)”這一概念，要求網(wǎng)絡(luò)運營者依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家標準的強制性要求，采取技術(shù)措施和其他必要措施，保障網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運行，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，在加強網(wǎng)絡(luò)安全保護、提高網(wǎng)絡(luò)安全保護水平方面接受網(wǎng)絡(luò)相關(guān)行業(yè)組織的指導。該法“網(wǎng)絡(luò)信息安全”一章進一步明確了應(yīng)用軟件提供者和應(yīng)用軟件下載服務(wù)提供者的義務(wù)，要求前者不得設(shè)置惡意程序，不得含有法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔?；要求后者履行對此類?yīng)用軟件的安全管理義務(wù)，采取停止提供服務(wù)、消除等處置措施。作為天然的應(yīng)用軟件下載服務(wù)提供者，手機廠商欲采取停止提供服務(wù)、消除等處置措施，必然需要進行安全審查。
一些更為具體的要求體現(xiàn)在工信部印發(fā)的通知及行業(yè)標準之中。行業(yè)標準《移動智能終端安全能力技術(shù)要求》（YD/T 2407-2021）為應(yīng)用層設(shè)定了明確的安全目標，即要保證移動智能終端對要安裝在其上的應(yīng)用軟件可進行來源的識別，對已經(jīng)安裝或加載在其上的應(yīng)用軟件可以進行敏感行為的控制。在具體行為方式上，則特別強調(diào)移動智能終端通過給用戶提示和讓用戶確認的方式來防范安全威脅。給用戶的提示和明示可以是圖標、文字、語言或其他明顯的提示行為。在操作執(zhí)行期間，提示應(yīng)足夠引起用戶的注意?？傮w來看，相關(guān)規(guī)定從驗證方法、留存義務(wù)以及強化用戶知情權(quán)等方面對安全審查義務(wù)進行了細化，理應(yīng)成為手機廠商的行動指南。
手機廠商對應(yīng)用軟件進行安全審查，還是履行民法上安全保障義務(wù)的具體體現(xiàn)。安全保障義務(wù)是公共場所管理人、群眾性活動組織者對進入其公共空間的主體所承擔的確保其人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)，它要求上述管理者、組織者不但要做到消極地不侵害他人，還要積極地在合理限度內(nèi)保護他人免遭第三人的侵害。隨著社會生活場景的發(fā)展，安全保障義務(wù)的適用已經(jīng)突破了物理空間的限制，延伸到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當具備與之提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小相匹配的管理信息的能力，這為安全保障義務(wù)確立了參考標準。
手機廠商履行安全審查義務(wù)，也是切實保護用戶利益的必要之舉。手機系統(tǒng)安裝軟件有兩種來源：第一種來源于手機廠商自運營的應(yīng)用商店，通過這一渠道上傳的應(yīng)用軟件在上架時以及上架后的日常巡檢中通常已經(jīng)過反復(fù)、多輪機器及人工檢測甚至試安裝運行；第二種來源于外部，具有隨機性，因預(yù)見可能性的限制而并不在手機廠商日常安全審查范圍之內(nèi)。對前者而言，由于手機廠商已履行較為全面的審查義務(wù)，用戶利益得以保障，故無需在下載、安裝中設(shè)置重復(fù)審查程序；對后者而言，則為安全保障義務(wù)履行之需，必須啟動一系列風險監(jiān)測和提示程序，確保用戶明確知悉可能的安全風險，并經(jīng)過用戶的明確同意方能下載、安裝，這也是履行消費者權(quán)益保護法第二十條關(guān)于真實、全面提供有關(guān)服務(wù)信息的義務(wù)的必要舉措。實踐中，安卓手機廠商對外部軟件來源基本會采取為履行安全審查義務(wù)的必要程序，包括但不限于彈窗提示外部來源、檢測風險、提示風險檢測結(jié)果、要求驗證身份方能繼續(xù)下載等，這些程序一般在前端運行，以引起用戶的足夠注意。雖然上述設(shè)置會在一定程度上降低用戶體驗，但因安全所需部分犧牲用戶使用軟件的便捷性是確有必要的。唯有如此，方能確保用戶知情同意權(quán)充分實現(xiàn)，使不充分知情情形下因下載、安裝惡意軟件而遭受財產(chǎn)、人身權(quán)益的風險最小化。從實際效果上看，手機廠商對外部軟件的安全審查應(yīng)當以最為顯著、直接的方式在手機前臺向公眾進行提示，這與《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第九條關(guān)于“終端軟件在運行過程中，如執(zhí)行系統(tǒng)修改、掃描、信息收集和數(shù)據(jù)回傳等操作，應(yīng)事先提示用戶”的規(guī)定是一致的，亦符合行業(yè)標準《移動智能終端安全能力技術(shù)要求》（YD/T 2407-2021）所提出的“不會出現(xiàn)用戶在不知情情況下的某種行為的執(zhí)行”的要求。上述規(guī)定，強化了“明確提示”的要求，本質(zhì)上也是用戶知情同意權(quán)的具體化落實。另外，外部來源中，雖然第三方應(yīng)用商店一般也會進行安全審查，但考慮到應(yīng)用商店之間審查標準并不統(tǒng)一、安全審查能力參差不齊，手機廠商應(yīng)對第三方應(yīng)用商店、網(wǎng)頁端及用戶之間傳輸?shù)腁pp等外部來源，仍應(yīng)采取相同的安全審查措施。
綜上，手機廠商對應(yīng)用軟件的安全審查義務(wù)有充足的依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)安全是底線要求，在不存在違法或違規(guī)的情況下，可由手機廠商自行設(shè)置合適的安全提示用語、方式與步驟。這一方面有利于保障手機廠商的經(jīng)營自主權(quán)，避免動輒得咎所導致的不敢創(chuàng)新，損害產(chǎn)業(yè)發(fā)展動力；另一方面也有利于在競爭中形成最佳行業(yè)實踐，促進我國手機產(chǎn)業(yè)更新升級，提升國際競爭力。
