□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）
現(xiàn)代著名法學(xué)家楊兆龍先生早在20世紀(jì)40年代《法學(xué)界的貧乏》一文中就指出，當(dāng)時的法學(xué)界搞民法的人不懂刑法，搞程序法的人不懂實體法，過分專一而不通融。此種流弊，迄今未絕。這已經(jīng)影響到了我們對實務(wù)問題的解決。例如，民刑交叉是民商事審判中的一個老問題，又是一個至今存在諸多爭議、實務(wù)中未完全形成統(tǒng)一裁判規(guī)則的重大疑難問題。因此，需要從法理上探討一下民法思維和刑法思維的異同問題。
筆者認(rèn)為，民法思維和刑法思維的相同之處，就是兩者都具有約束公權(quán)的含義。民法思維約束公權(quán)，主要表現(xiàn)為私法自治（亦可稱為意思自治）原則。私法自治是指民法上的私人可以按照自己的意思安排自己的生活。例如，私法自治原則在合同中表現(xiàn)為合同自由，即是否訂立合同的自由、選擇合同相對人的自由、合同內(nèi)容的自由、合同形式的自由、變更和解除合同的自由；在物權(quán)中表現(xiàn)為所有權(quán)自由，即所有權(quán)人可以依照自己的意愿占有、使用、收益、處分所有物；在婚姻中表現(xiàn)為婚姻自由；在繼承中表現(xiàn)為遺囑自由；在人格權(quán)中表現(xiàn)為人格權(quán)行使的自由等。私法自治原則建立在19世紀(jì)個人自由之上的基本原則，旨在排除當(dāng)時封建身份關(guān)系及各種法律對個人之束縛，排除政府對市場經(jīng)濟過度干預(yù)（如政府對法人尤其是公司的特許主義），實踐營業(yè)自由，維護(hù)個人的自由與尊嚴(yán)，促進(jìn)社會經(jīng)濟之發(fā)展、文化之進(jìn)步。刑法思維約束公權(quán)，主要表現(xiàn)為約束法官定罪量刑的權(quán)力。罪刑法定原則的基本含義是法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。它是針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權(quán)的黑暗現(xiàn)實而提出的。其基本要求：一是法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官隨意擅斷；二是實定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產(chǎn)生的法律后果，都必須作出實體性的規(guī)定，防止法官量刑畸輕畸重；三是明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可，防止法官隨意解釋。綜上所述，民法思維和刑法思維都具有防范公權(quán)濫用的含義。
民法思維和刑法思維的差異，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：
第一，刑法思維主要是懲罰思維，民法思維主要是補償思維。刑法的懲罰思維主要表現(xiàn)在五種主刑、三種附加刑的規(guī)定上，前者是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；后者是罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)。民法的補償思維主要表現(xiàn)在承擔(dān)民事責(zé)任的十一種方式上，即：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；繼續(xù)履行；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽；賠禮道歉。民法雖然也有懲罰性賠償責(zé)任，但不常用。
第二，刑法思維禁止類推解釋，而民法思維則允許類推解釋。因為，刑法實行罪刑法定原則，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。因此，刑法不允許對刑法條文沒有明確規(guī)定的除行為之外的事項，比照最相類似的刑法條文規(guī)定的相關(guān)事項，作超出該規(guī)定含義范圍而推論適用的解釋。罪刑法定原則要求禁止類推解釋，我國1979年刑法曾允許類推，后被廢除。國際社會一般認(rèn)為罪刑法定原則可以派生出以下原則：排斥習(xí)慣法，刑法無溯及力，禁止類推，否定不定期刑，否定絕對的定期刑。罪刑法定原則中的“法”是法律規(guī)范，不包括刑法的基本原則，罪刑法定是指定罪量刑要按刑法的法律規(guī)范進(jìn)行。法律規(guī)范亦稱法律規(guī)則，是法律的基本細(xì)胞，包括假定、處理、結(jié)果（有人稱“制裁”）三個要素。
而民法思維允許類推解釋，即允許處理民事糾紛不必拘泥于民法的具體法律規(guī)范，可以依照民法的基本原則（公序良俗、誠實信用等）。如我國民法典第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。處理民事問題，有法律依法律，無法律依習(xí)慣，無習(xí)慣依法理，這是大陸法系國家民法典中一項較普遍的規(guī)定。該規(guī)定為法官解決法律漏洞提供了明確指導(dǎo)與具體途徑，即法官可以在缺乏法律規(guī)定的情況下，依據(jù)習(xí)慣與法理等非正式的法的淵源來處理案件。而這條規(guī)定僅僅是民法中的規(guī)定，在刑法中則堅持罪刑法定，不能依據(jù)習(xí)慣來裁判。
第三，刑法思維主張罪責(zé)刑相適應(yīng)，因此除少數(shù)特定案件之外，均不可進(jìn)行和解。而民法思維主張意思自治，所有民事案件均可本著自愿原則和不損害公益前提而進(jìn)行調(diào)解。
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是指“刑罰個別化原則”的對稱，又稱“罪刑均衡原則”，也稱“罪刑等價原則”。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的含義是，犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任；法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱。因此，除了我國刑事訴訟法第二百八十八條所規(guī)定的公訴案件（包括：因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件），犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解之外，其他案件均不可和解。
民法思維主張民事活動實行當(dāng)事人意思自治，所以，所有民事案件均可調(diào)解。人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果。民事公益訴訟案件與一般民事案件的調(diào)解相比，須受一定限制，即環(huán)境民事公益訴訟當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者自行達(dá)成和解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容公告，公告期間不少于三十日。
刑法思維和民法思維還有其他一些差異，但主要差異就如上所述了。
