□ 田力男
隨著以比特幣為代表的虛擬貨幣開始在全球風(fēng)靡，刑事司法對比特幣等涉案虛擬財產(chǎn)的強制處分也成為焦點。比特幣等虛擬貨幣已成金融、網(wǎng)絡(luò)等犯罪新工具、新對象或犯罪所得。其隱蔽性強而難追查，給固定證據(jù)、查獲涉案財物制造了困難，對傳統(tǒng)司法構(gòu)成法律和技術(shù)雙重挑戰(zhàn)；同樣由于該特性，實踐中涉比特幣查控失范現(xiàn)象不時發(fā)生。實踐中該類強制處分的法治化、科技化程度難以匹配數(shù)字社會發(fā)展進程，學(xué)界對此也罕有研究。筆者結(jié)合我國司法實際，著重從強制處分的同步外部監(jiān)督視角進行研究，試圖探索新型監(jiān)督下的強制處分制度。
數(shù)字時代作為涉案財物的虛擬貨幣
虛擬貨幣是虛擬財產(chǎn)的典型代表，承認(rèn)這類虛擬財產(chǎn)屬于涉案財物應(yīng)是大勢所趨。隨著數(shù)字技術(shù)發(fā)展，虛擬財產(chǎn)對物的概念產(chǎn)生了延展作用，也擴大了涉案財物的表現(xiàn)形式。比特幣只是一個縮影，涉案財物未來可能呈現(xiàn)的形態(tài)還會更加多元。
刑事涉案虛擬財產(chǎn)強制處分的實踐困境
（一）強制處分本體手段界定不清、實踐運用欠規(guī)范
混淆適用相關(guān)措施可能淡化強制偵查和任意偵查的處分界限，如對比特幣私鑰“調(diào)取”獲得則明顯超越了任意偵查的范疇。司法實踐甚至出現(xiàn)“調(diào)（提）取之名、搜查之實”的現(xiàn)象。實踐中處分措施運用欠規(guī)范部分源于執(zhí)法不嚴(yán)，部分是由于現(xiàn)行法律規(guī)定模糊，為偵查機關(guān)提供了選擇適用的機會。另外，相關(guān)學(xué)術(shù)理解也有分歧。
（二）強制處分探索中四種不同模式的局限
1.一體查扣模式。該模式是查扣實物的傳統(tǒng)方式，主要對數(shù)據(jù)類虛擬財產(chǎn)的實物載體采用。對比特幣相關(guān)數(shù)據(jù)（如私鑰）及載體的查扣更接近對數(shù)據(jù)復(fù)制后控制載體。其成因主要是偵查人員與技術(shù)人員分離操作的慣例，還可能出于實踐中“深挖余罪”的考慮。該模式弊端明顯。首先，不加區(qū)分地一體查扣可能違反比例原則，對財產(chǎn)侵權(quán)程度不當(dāng)增大；其次，“一體”之證據(jù)關(guān)聯(lián)性較弱，同時偵查成本較高；最后，該模式無法控制或保全比特幣。
2.單獨提取模式。該模式可分為線上與線下兩個分支，有利于便捷、高效偵查，使數(shù)據(jù)獲取自由。但該模式可能突破任意偵查與強制偵查的界限而程序違法；虛擬空間中外部監(jiān)督規(guī)制出現(xiàn)盲區(qū)，易侵犯財產(chǎn)及數(shù)據(jù)相關(guān)新型權(quán)利；未真正發(fā)揮查控證據(jù)、保全財產(chǎn)、保障訴訟順利進行等功效。
3.強制劃扣模式。實踐中往往先轉(zhuǎn)入辦案人員個人控制的錢包，由個人代表機關(guān)管控。這種模式能解決虛擬貨幣易轉(zhuǎn)移、難保全和控制等問題。該模式弊端在于：首先，轉(zhuǎn)移至偵查機關(guān)或個人比特幣賬戶占有屬于強制劃扣，于法無據(jù)、程序正當(dāng)性不足；其次，本應(yīng)“暫時性控制”，卻因虛擬貨幣“占有即所有”的特性而易誘發(fā)查控侵權(quán)、涉財司法腐?。蛔詈?，后續(xù)保值管理措施乏力、效果不佳。
4.變現(xiàn)凍結(jié)模式。實踐中還有將虛擬貨幣轉(zhuǎn)化為法定貨幣后采取傳統(tǒng)凍結(jié)的模式。對于私人自行存管型，因不能由第三方介入而無法凍結(jié)；對于托管于第三方平臺持有型，也因本質(zhì)上存儲于交易場所而非典型的中心化賬戶，沒有權(quán)威機構(gòu)或技術(shù)手段能對其直接凍結(jié)。該模式弊端同樣明顯，首先，尚無明確的法律根據(jù)，其合法性存在疑問；其次，這一強制處分技術(shù)手段仍與傳統(tǒng)實物對應(yīng)，科技含量不足以適應(yīng)查控新型虛擬財產(chǎn)的需求；最后，因我國禁止比特幣相關(guān)金融業(yè)務(wù)、比特幣本身市場行情又波動極大，由辦案機關(guān)或委托公司變現(xiàn)一方面無國家政策或法規(guī)支持，甚至涉嫌公權(quán)違法，另一方面很難把握保、升、貶值等時機，故只是權(quán)宜之計。
（三）強制處分后的延續(xù)性狀態(tài)和效力無法確保
除了“變現(xiàn)凍結(jié)”延續(xù)傳統(tǒng)凍結(jié)法定貨幣賬戶方式保管之外，以下三種新型保管模式均有待進一步分析?！罢加兴借€保管”模式無法確保固定比特幣在賬，無法發(fā)揮查控證據(jù)、保全財產(chǎn)、保障訴訟順利進行等實際功效?！稗D(zhuǎn)移占有保管”模式除程序正當(dāng)性不足、容易引起涉財執(zhí)法腐敗外，還不利于開展專業(yè)化防貶值先行處置，可能因保值管理措施不力導(dǎo)致貶值等后果。實踐中逐漸興起的“托管第三方保管”模式目前制度空白、安全性欠缺。
刑事涉案虛擬財產(chǎn)強制處分的理論供給
（一）傳統(tǒng)法律治理理論針對性不強
第一，強制處分傳統(tǒng)法律治理理論在虛擬財產(chǎn)領(lǐng)域的適配性較弱，無法“對癥”適用，突出表現(xiàn)為該理論的靜態(tài)性和滯后性。第二，強制處分傳統(tǒng)法律治理理論在我國“水土不服”，一直未付諸實施，難以對西方理論及做法簡單套用。第三，應(yīng)從本質(zhì)上理解強制處分法律治理理論。司法審查的精髓在于事實上實現(xiàn)對偵查的制約，實質(zhì)上要求審查者中立、依司法規(guī)律和程序進行；形式上可表現(xiàn)為強制性處分決定與執(zhí)行的最大化分離，決定有證據(jù)支持且不能“自當(dāng)法官”“內(nèi)部自決”，避免以行政化書面審批完成等。
（二）新型技術(shù)性過程監(jiān)督理論的提倡
對虛擬財產(chǎn)強制處分的程序監(jiān)控應(yīng)以正當(dāng)程序吸收適宜技術(shù)，并融入改造后的過程性監(jiān)督，從而形成新型技術(shù)性過程監(jiān)督。這是對傳統(tǒng)理論和固有制度中檢察監(jiān)督的升級，將更有針對性地解決該領(lǐng)域的特殊問題。
走向新型技術(shù)性過程監(jiān)督下的綜合模式
（一）訴訟制度改革奠定綜合模式之基
首先，基礎(chǔ)制度：程序性處分虛擬財產(chǎn)的不同強度措施體系。任意偵查與強制偵查的界限劃分應(yīng)堅持對權(quán)利的實質(zhì)影響性標(biāo)準(zhǔn)。如此界定將保證物理場域轉(zhuǎn)向虛擬場域的措施同樣遵從訴訟法理，并保持符合理論體系的不同強度措施性質(zhì)及其銜接適用關(guān)系。
其次，前置制度：實施強制處分前的檢察審查機制。應(yīng)注重程序公正與辦案效率的統(tǒng)一，為偵查機關(guān)預(yù)留緊急情況下內(nèi)部決定、事后補報檢察審查機制。同時探索通過偵檢辦案一體化智能平臺申請授權(quán)。另外，該機制應(yīng)定位于形式合法性審查。
再次，保障制度：中立監(jiān)督型檢察官派駐機制。建議預(yù)先檢察審查實施主體擴大到專職偵查監(jiān)督的（偵查）執(zhí)法辦案中心派駐檢察人員。如此既可對涉案物品從源頭執(zhí)法到流轉(zhuǎn)過程等進行及時監(jiān)督，又可于必要時以適當(dāng)?shù)穆犠C方式審查。
復(fù)次，支撐制度：偵檢互通辦案信息平臺機制。一方面，派駐（偵查）執(zhí)法辦案中心的監(jiān)督可將線下與線上資源并用；另一方面，對尚未移送中心的案件及信息應(yīng)通過偵檢各自“辦案系統(tǒng)與政法機關(guān)一體化辦案平臺雙向銜接”后獲得。
最后，兜底制度：事后審查、制裁與救濟機制。其由審前的檢察主導(dǎo)監(jiān)督與審判的法官審查相結(jié)合。
（二）綜合模式的具體構(gòu)建
1.正當(dāng)程序下引入適配技術(shù)。第一類為比特幣網(wǎng)絡(luò)相關(guān)技術(shù)。其直接匹配私人自行存管型，以區(qū)塊鏈和相應(yīng)監(jiān)控技術(shù)為依托。第二類為傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。在虛擬貨幣領(lǐng)域，該技術(shù)主要與第三方平臺持有及管理相關(guān)。第三類為脫網(wǎng)且實物化技術(shù)。其實質(zhì)是將交易與保管功能分離，并以后者的脫網(wǎng)形態(tài)隔絕風(fēng)險。
技術(shù)引入訴訟需滿足程序正當(dāng)要求。三類技術(shù)除了提升偵查效能，還應(yīng)被用來“限權(quán)”，以實現(xiàn)對強制處分權(quán)的治理。
2.新技術(shù)與過程監(jiān)督的融合：探索覆蓋強制處分與保管的綜合模式。
首先，新型“一體轉(zhuǎn)移”開啟實體化查扣制度，以達(dá)到強制處分的保全以及監(jiān)督控權(quán)效果。建議將虛擬財產(chǎn)相關(guān)數(shù)據(jù)及載體“脫網(wǎng)且實物化”，并以看得見的方式處置、保管，但不改變其本質(zhì)?？梢胗布X包技術(shù)以助力檢察機關(guān)預(yù)先審查，并對偵查進行同步監(jiān)督，同時可保證偵查緊急處分的可控性。
其次，以“共管密鑰”與受監(jiān)督的中立機構(gòu)封存保管制度保證其狀態(tài)延續(xù)。其一，建立助記詞拆分并共同授權(quán)啟用機制。將密鑰拆分共管，即扣押后再次轉(zhuǎn)出則需多機關(guān)共管，可吸收辦案、監(jiān)督、保管等機構(gòu)參與。其二，建立硬件錢包的物聯(lián)網(wǎng)追蹤及預(yù)警機制。
最后，以“限制先行處置”制度實現(xiàn)相對保值。強制處分后保管的虛擬財產(chǎn)原則上不宜由辦案機關(guān)先行處置。除非權(quán)利人提出主張并有特定理由且經(jīng)外部司法授權(quán)或緊急情況下內(nèi)部審查決定，否則僅在裁判沒收、上繳國庫的執(zhí)行中才能變現(xiàn)。原則上對被害人或其他權(quán)利人應(yīng)以該類物的原存在形態(tài)返還。除密鑰共管外，對硬件錢包物理介質(zhì)的直接處分也須設(shè)置多方驗證機制。未來如果國內(nèi)政策有所調(diào)整，則可由有資質(zhì)的專業(yè)機構(gòu)對虛擬貨幣市價趨勢預(yù)估后出具報告，以為辦案機關(guān)的先行處置決策提供參考。
(原文刊載于《中國法學(xué)》2023年第5期)
