□ 蔣安杰
這個元旦刑法學界有點兒“炸”,緣于劉仁文教授發(fā)在2017年12月27日《法學院》?？囊黄恼隆对俜蹈トR堡》。
25日微信里,劉老師告訴我他給我郵箱投了一篇稿件讓我關注時,看了題目,以為是游學散記,并沒有特別放在心上。晚上細讀,才發(fā)現(xiàn)不僅僅是游記,還帶有一定的學術爭鳴,而且觀點非常大膽。他在文章中說,他在與德國學者交流后決定有勇氣做一回《皇帝的新裝》里的那個小孩,忍不住把自己的一些感受說出來。
他的感受是什么呢?首先,通過這次去弗萊堡,在專業(yè)上有很大的收獲,那就是驗證了他本人提交給這次會議的論文的一個觀點:目前,有的中國刑法學者主體意識不夠,存在著對域外知識的盲目推崇,甚至誤讀。
第二個感受是在與帕夫利克教授交流時,帕夫利克告訴他,“法益”在德國并未起到限制犯罪化的作用,法益理論的實際效力被高估了,因為“法益”在內(nèi)容上是空洞的?！胺ㄒ妗弊畛跏菫榱藚^(qū)別于道德上的利益,所以叫“法律上的利益”,進而到刑法上叫“刑法所保護的利益”。但這個“刑法所保護的利益”到底是什么,卻說不清道不明,納粹政權也會認為它規(guī)定的所有犯罪都是侵害法益的。所以,帕夫利克教授認為,由于“法益”邊界不明且高度抽象,用所謂的法益理論來作為限制犯罪化的依據(jù),也就無異于自欺欺人。而近年來越來越多的中國學者主張用“法益”這個概念來取代“社會危害性”,認為它更能起到限制犯罪化的作用。
劉仁文教授認為這是他最大的收獲。曾幾何時,中國的一些刑法學者把從德國引入的“法益”這個概念神話了,認為它相比我們過去使用的“社會危害性”這個概念而言,具有無法比擬的優(yōu)勢。其實,“社會危害性”這個概念所面臨的空洞性和缺乏規(guī)范性等問題,在“法益”這個概念中也幾乎同樣存在。
第三個感受是在與金德霍伊澤爾教授鄰座交談中,談到客觀歸責這一從德國引入中國的理論。讓他吃驚的是,對于客觀歸責這個在時下中國廣受追捧的理論,這位德國刑法學界的大腕卻從總體上并不感冒。他認為,客觀歸責理論談不上是對刑法學理論體系的創(chuàng)造性發(fā)展,它只不過是對犯罪總論中一些具體問題解決方案的總結,而這些解決方案有些是有益的,有些則完全是多余的。即便在德國,客觀歸責理論也廣受爭議,其中一種強烈的批評聲音就是認為它混淆了客觀要件和主觀要件。不僅如此,與理論界對客觀歸責討論得如火如荼相比,司法判決卻對該理論反應冷淡。
劉仁文教授懷疑,國內(nèi)有的同行會不會把客觀歸責理論過于神化了,好像只要用客觀歸責理論就能限制處罰范圍(卻沒想到該理論恰恰在某些方面走向反面,導致處罰范圍的擴大)。
劉仁文教授通過這三個感受做了一回說出《皇帝的新裝》的那個刑法學者,他引用高艷東教授“只顧低頭走路,匍匐在德日刑法的碑文下,讀一段賣一段,朝圣著別人的文字而忘記了自己的名字”而表達了自己的觀點。
《再返弗萊堡》一文,我反復讀了幾遍,3400字有一點長,想控制在3000字之內(nèi),終究是沒有做到,沒有舍得。
于一個編輯而言,必須承認,這是一篇好文,好就好在學者的勇氣與擔當,相信劉老師不是針對某個學者而批評,而是針對一種現(xiàn)象。他的文章帶給我們深深的思考,我們在對域外學說進行引介時,是否完整、準確地理解了它的真實含義和在其本國的命運?有沒有過于夸大它的地位和作用?在引入的同時,我們是否存在只搬運而不注意與中國刑法話語的銜接與轉換?
我們常說要防止“只見樹木、不見森林”,引進域外知識時,要把它放到本國的話語體系中去加以消化和吸納,就是劉仁文老師這篇文章所要強調(diào)的,因而他呼吁與其大家一窩蜂地去頂禮膜拜這樣一個即使在德國不同時期也存在不同理解、直至今日仍爭議巨大、且與我國的傳統(tǒng)刑法學知識完全是兩套話語體系的理論,不妨至少有一部分人能冷靜地去嘗試一下別的路徑。
于學術而言,不得不說,這個領域不是我的主業(yè),劉仁文老師的觀點是否正確僅代表他一家之言,編輯點贊的是一個學者提出不同觀點的這個精神,學者就應該有獨立的學術品格。
元旦期間,我也收到了短信和微信,有的學者對他的觀點表示不同看法,甚至不解,“劉仁文所講的中國刑法學者主體意識是指什么?是否具體有所指?”也有的學著說,“劉老師確實有膽量,這樣的文章不得罪人嗎?我與劉仁文老師非常熟悉,經(jīng)常在各種學術會議上見到他,曾經(jīng)還見過他在聚會時特別認真地朗誦《世界人權宣言》,聲音高亢、激情飽滿。就我對他的了解,文章可能就是有感而發(fā),主張學術多元化而已,這是一種應該提倡的學術風氣。
天下一致而百慮,同歸而殊途。學術的爭鳴是我們認識真理、走向真理的必由之路。做學術不能搞一家獨大,也不能墨守成規(guī)；不能“拿來主義”,也沒必要排斥西方理論和學說中為我所用的精華,借鑒和吸收中“對癥下藥”方是根本。
作為一名觀察者,真誠希望持不同意見的學者都能把自己的學術觀點在本刊亮出來,在切磋中融合,在多元中立體。我們以中國的問題作為出發(fā)點和歸宿點,堅持重新解構和反思的態(tài)度,秉承“古今中西”的思考維度,堅持走自己的路,就一定能建構起世界的眼光、中國的問題和自己的方案三位一體的研究格局?！?
