裁判要旨
對(duì)利用了大數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)云盤等新型科技為載體的販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為，在評(píng)價(jià)被告人的犯罪情節(jié)時(shí)，應(yīng)綜合衡量傳播范圍、違法所得、傳播對(duì)象、被告人的一貫表現(xiàn)及在整體的銷售網(wǎng)絡(luò)中的作用大小、主觀惡性大小、犯罪影響程度等情節(jié)，做出罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑罰裁判。
案情
被告人蒲某經(jīng)營銷售組裝的臺(tái)式電腦等業(yè)務(wù)。2014年間，被告人蒲某通過網(wǎng)購方式以每套9元的價(jià)格購入包含了密碼卡的電視棒50套，后分別以每套電視棒50元的價(jià)格賣出3套給顧客，并以10元每套的價(jià)格賣給其朋友2套；同時(shí)將電視棒作為其銷售電腦的贈(zèng)品贈(zèng)送給顧客以提高銷量。被告人蒲某被抓獲時(shí)，公安機(jī)關(guān)從其家中搜出電視棒9套。經(jīng)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，涉案該電視棒在配合密碼卡使用后，能訪問的域外服務(wù)器上加載的視頻數(shù)量3463部，勘驗(yàn)過程中下載了其中138個(gè)視頻，經(jīng)鑒定，該138個(gè)視頻為淫穢出版物。
裁判
湖南省永州市零陵區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人蒲某以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)販賣、傳播淫穢物品，其行為已構(gòu)成販賣、傳播淫穢物品牟利罪；被告人蒲某雖然明知通過販賣的電視棒及配套的密碼卡能夠觀看到網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上存在的淫穢視頻，但沒有證據(jù)表明被告人事先明確知道電視棒可觀看的任一不特定的視頻是否為淫穢視頻，涉案電視棒單獨(dú)使用只可觀看網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中不違法的視頻文件，用戶只有在網(wǎng)絡(luò)上使用與電視棒配套的密碼卡后才能觀看到淫穢視頻，故被告人的主觀惡性和行為的社會(huì)危害性較純粹以淫穢視頻傳播為主營業(yè)務(wù)的要??；考慮到網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)傳播的特點(diǎn)，應(yīng)將新類型網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪的量刑方法區(qū)別于傳統(tǒng)的傳播行為，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相統(tǒng)一，最終判決：被告人蒲某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣4萬元；對(duì)公安機(jī)關(guān)扣押的被告人蒲某的電視棒9套予以沒收。
一審判決后，公訴機(jī)關(guān)未抗訴，被告人未上訴，本案判決現(xiàn)已生效。
評(píng)析
本案的審理焦點(diǎn)為，對(duì)利用了大數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)云盤等新型科技載體的販賣、傳播淫穢物品牟利行為，如何界定被告人的犯罪行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重。
1.新型淫穢物品載體的規(guī)范兼容性困境。本案中，蒲某販賣的淫穢視頻數(shù)量雖然達(dá)到了138個(gè)，但僅依據(jù)視頻數(shù)量來界定犯罪情節(jié)并不妥當(dāng)。本案中淫穢物品所負(fù)載的介質(zhì)與傳統(tǒng)的載體介質(zhì)類型不能等同。傳統(tǒng)的光盤中的淫穢視頻數(shù)量是固定的、不可變動(dòng)的；本案電視棒系在大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)背景下的新型介質(zhì)，其實(shí)質(zhì)是據(jù)以連通并觀看域外淫穢網(wǎng)站的用戶接入端口，具有類似于自動(dòng)“翻墻”并觀看已搜索的域外網(wǎng)站的功能，而域外網(wǎng)站中又包含了部分淫穢視頻的鏈接，用戶只有在購買了相應(yīng)的密碼卡并配合使用后才可觀看淫穢視頻。因此，電視棒其實(shí)是一種域外網(wǎng)站的接口，或者說相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)云盤的功能，它使得購買密碼卡的用戶具有觀看淫穢視頻的可能，與現(xiàn)行涉淫司法解釋出臺(tái)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)或移動(dòng)媒介儲(chǔ)存方式不相同，用原定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作為犯罪情節(jié)的唯一衡量因素并不完全貼切。
2.大數(shù)據(jù)的流變特性對(duì)事實(shí)認(rèn)定的影響。大數(shù)據(jù)具有流變特性，138個(gè)淫穢視頻的鑒定意見只能反映大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)某個(gè)特定時(shí)間節(jié)點(diǎn)的狀態(tài)，未必是電視棒能提供觀看的淫穢視頻數(shù)量的最終確定數(shù)量。一方面，本案中公安機(jī)關(guān)并未能扣押載有域外網(wǎng)站的域外服務(wù)器，而這正是承載了淫穢視頻的初始載體之一，現(xiàn)有的鑒定只是從電視棒這種類似于下級(jí)載體入手得出了138個(gè)淫穢視頻的鑒定意見，但是已上傳的淫穢視頻被管控限播、視頻存儲(chǔ)狀態(tài)變化或鏈接失效等問題使得淫穢視頻數(shù)目具有流變的可能。另一方面，現(xiàn)有的大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)技術(shù)通常與云計(jì)算相互疊加，本案所涉及的服務(wù)器很可能從屬于另一個(gè)中心調(diào)度服務(wù)器、緩存調(diào)度服務(wù)器的控制之下，或者說大數(shù)據(jù)被分成很多碎片化文件并存儲(chǔ)于動(dòng)態(tài)的群體網(wǎng)絡(luò)之中，本案中的緩存服務(wù)器即原始載體也可能存儲(chǔ)了不完整的數(shù)據(jù)碎片。
3.被告人“故意”內(nèi)容的主觀標(biāo)準(zhǔn)界定?；诂F(xiàn)有的淫穢信息存儲(chǔ)方式、視頻數(shù)量、載體形態(tài)，被告人蒲某在販賣、傳播淫穢視頻的主觀故意與傳統(tǒng)媒介中販賣、傳播的直接故意不同。首先，電視棒可以看到淫穢視頻只是銷售的噱頭，但不能完全概括收看的內(nèi)容。事實(shí)上，本案中的電視棒在缺乏了密碼卡的情況下，在接入域外網(wǎng)站時(shí)仍可以觀看到其他新聞、未授權(quán)播放的普通視頻、電視劇等內(nèi)容。其次，本案中被告人雖然知道電視棒配以密碼卡可以觀看到淫穢視頻，但并不清楚也不可能完全知道能觀看到的淫穢視頻的具體數(shù)目、內(nèi)容，甚至也無法設(shè)計(jì)或選擇服務(wù)器上加載的淫穢視頻數(shù)量和內(nèi)容，被告人的販賣行為其實(shí)質(zhì)上是大數(shù)據(jù)傳播的一個(gè)微小節(jié)點(diǎn)，其主觀對(duì)行為內(nèi)容的知曉是概括且含糊的。
4.對(duì)犯罪情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)充分考慮大數(shù)據(jù)的時(shí)代變革。大數(shù)據(jù)時(shí)代下的涉淫犯罪的情節(jié)考量應(yīng)當(dāng)充分考量科技發(fā)展的特殊性，真正體現(xiàn)刑法的謙抑原則，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑的相適統(tǒng)一。因此，本案在界定被告人行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重的問題上，需要考慮現(xiàn)階段下可觀看到視頻數(shù)量的問題，傳播的范圍、影響，以及網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)傳播的特點(diǎn)，并結(jié)合被告人犯罪影響程度、主觀惡性大小、牟利多少等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。所以，此案被告人的犯罪情節(jié)不宜認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在三年以下的幅度內(nèi)定罪量刑。
