觀點(diǎn)一 解某在傷害他人身體的故意支配下，意欲打擊楊某，由于意志以外的原因未能得逞，屬于故意傷害未遂。對(duì)于第三人杜某而言解某是過失，過失致人傷害實(shí)務(wù)中一般按民事侵權(quán)處理，解某的行為不應(yīng)按犯罪處理。
觀點(diǎn)二 解某在傷害他人身體的故意支配下致無辜第三人杜某受傷害的行為，屬于打擊錯(cuò)誤。打擊錯(cuò)誤不影響解某故意傷害罪的成立，其行為涉嫌故意傷害罪，應(yīng)按故意傷害罪立案偵查。
案情簡介▲▲▲
解某與楊某、杜某等6名城市務(wù)工人員同住一個(gè)工棚。今年5月3日23時(shí)，因解某手機(jī)看電視聲音太大，引發(fā)楊某強(qiáng)烈不滿。楊某對(duì)解某謾罵后，解某揮拳打擊楊某時(shí)，行為出現(xiàn)偏差，站在中間勸架的杜某被解某打中右耳致耳膜穿孔。后經(jīng)司法鑒定杜某傷情為輕傷一級(jí)。
意見分歧▲▲▲
本案在立案中存在兩種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，解某在傷害他人身體的故意支配下，意欲打擊楊某，由于意志以外的原因未能得逞，屬于故意傷害未遂。對(duì)于第三人杜某而言解某是過失，過失致人傷害實(shí)務(wù)中一般按民事侵權(quán)處理，解某的行為不應(yīng)按犯罪處理。
第二種意見認(rèn)為，解某在傷害他人身體的故意支配下致無辜第三人杜某受傷害的行為，屬于打擊錯(cuò)誤，打擊錯(cuò)誤不影響解某故意傷害罪的成立，其行為涉嫌故意傷害罪，應(yīng)按故意傷害罪立案偵查。
法理分析▲▲▲
筆者同意第二種意見，其理由如下：
在刑法理論上一般將錯(cuò)誤分為法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤，打擊錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤的一種。所謂打擊錯(cuò)誤，也稱打擊失誤、行為偏差、方法錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于失誤而導(dǎo)致實(shí)際侵害對(duì)象與其本欲侵害的對(duì)象不一致。打擊錯(cuò)誤的表現(xiàn)形式有兩種：一是同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯(cuò)誤，二是不同構(gòu)成要件間的打擊錯(cuò)誤。
打擊錯(cuò)誤導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致時(shí)，由于行為出現(xiàn)偏差，沒有實(shí)現(xiàn)行為人預(yù)期的違法犯罪目的時(shí)，刑法理論上采用兩種學(xué)說處理問題：
一是采用抽象的法定符合說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人所預(yù)想的“事實(shí)”與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)一致時(shí)，就成立故意犯罪的既遂，即將具體事實(shí)抽象為法條中的要素，只重視法益的性質(zhì)，不重視法益主體的區(qū)別。抽象的法定符合說采納故意說，即對(duì)所欲的行為對(duì)象和實(shí)際侵害的行為對(duì)象存在不同的犯罪故意。
具體到本案，行為人解某在本案中預(yù)想的“事實(shí)”是傷害楊某，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)是傷害無辜的第三人杜某，按照抽象的法定符合說，解某對(duì)楊某而言是故意傷害未遂，對(duì)于第三人杜某而言屬于間接故意，是故意傷害既遂。在執(zhí)法實(shí)務(wù)中，由于故意傷害未遂沒有實(shí)際的危害結(jié)果一般不按犯罪處理，對(duì)故意傷害（達(dá)到輕傷以上）無論是處于直接故意還是間接故意，直接以故意傷害罪定罪處罰，因此行為人解某的行為涉嫌故意傷害罪。
二是采用具體的法定符合說，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人所預(yù)想的“事實(shí)”與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)相一致時(shí)，并且法益主體沒有發(fā)生變化，才成立故意傷害罪，即其他要素都可以抽象，但重視法益主體的區(qū)別。
具體到本案，行為人解某在本案中預(yù)想的“事實(shí)”是傷害楊某，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)對(duì)楊某而言是故意傷害未遂，對(duì)于第三人杜某而言屬于過失傷害。執(zhí)法實(shí)務(wù)中，由于刑法只規(guī)定了過失致人重傷罪（過失傷害他人身體，致人重傷的行為）對(duì)故意傷害未遂以及過失致人傷害（輕傷）一般都不按犯罪處理，對(duì)于第三人杜某受到的身體傷害（輕傷）結(jié)果，按照具體的法定符合說，解某的行為屬于一般的民事侵權(quán)行為，將不受刑法或治安管理處罰法調(diào)整，無法追究其刑事責(zé)任或行政責(zé)任。
比較兩種觀點(diǎn)，如果按照具體的法定符合說，解某將按無罪處理，解某對(duì)第三人杜某的傷害（輕傷）承擔(dān)的只是民事侵權(quán)責(zé)任。如果按照抽象的法定符合說，解某涉嫌故意傷害罪應(yīng)承擔(dān)故意傷害罪的法律責(zé)任。
筆者認(rèn)為本案應(yīng)按照抽象的法定符合說處理比較合理，解某的行為涉嫌故意傷害罪應(yīng)承擔(dān)故意傷害罪的法律責(zé)任。其理由如下：
第一、行為人解某主觀上具有傷害他人身體的間接故意。
行為人明知自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害性的結(jié)果而放任這種結(jié)果的發(fā)生，是間接故意。間接故意作為故意的邊緣，與過失犯罪的界限體現(xiàn)在對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是否有認(rèn)真的態(tài)度。如果行為人在一般性地認(rèn)識(shí)到了危害結(jié)果的發(fā)生后，又進(jìn)一步認(rèn)真思考，仍然認(rèn)為危害結(jié)果有發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的，就是間接故意的認(rèn)識(shí)因素；如果進(jìn)一步認(rèn)真思考的結(jié)果是確信危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生的，就是過于自信的認(rèn)識(shí)因素，關(guān)鍵是行為人是否認(rèn)真地思考危害結(jié)果有出現(xiàn)的危險(xiǎn)。
本案的行為人解某在揮拳毆打與其發(fā)生爭執(zhí)的楊某時(shí)，同住一個(gè)狹小工棚相識(shí)的杜某等人出面勸架是人之常情。行為人解某應(yīng)該認(rèn)識(shí)到其揮動(dòng)拳頭毆打他人的危險(xiǎn)，并且在造成無辜第三人杜某傷害結(jié)果（輕傷）的發(fā)生后，其進(jìn)一步認(rèn)真思考，其揮動(dòng)拳頭毆打他人的行為本身就具有傷害他人身體的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。因此解某傷害無辜第三人杜某的行為應(yīng)認(rèn)定為間接故意。
第二、行為人解某客觀上具有傷害他人身體權(quán)的加害行為。
本案行為人解某主觀上意欲侵害他人的身體健康權(quán)，并且造成了第三人杜某身體輕傷的危害結(jié)果。盡管其對(duì)杜某沒有傷害的直接故意，但結(jié)合其制造傷害行為的場所以及行為人系工友關(guān)系的特點(diǎn)，導(dǎo)致行為的對(duì)象出現(xiàn)偏差，但其客觀上揮動(dòng)拳頭傷害他人身體的行為本身具有社會(huì)危險(xiǎn)性，同時(shí)其傷害他人身體的行為與傷害結(jié)果未超出同一犯罪的構(gòu)成要件，都屬于故意傷害他人身體的行為。根據(jù)主客觀相一致的入罪原則，其揮動(dòng)拳頭誤傷第三人的行為應(yīng)認(rèn)定為故意傷害行為。
第三、對(duì)解某按照故意傷害罪追究刑事責(zé)任罰當(dāng)其罪。
刑法的目的在于保護(hù)法益，故意傷害罪在于保護(hù)公民的身體健康權(quán)。本案行為人由于打擊錯(cuò)誤，出現(xiàn)行為偏差，導(dǎo)致所欲加害對(duì)象與實(shí)際加害對(duì)象不一致，但其行為的社會(huì)危害性不言而喻，而且行為人解某本欲侵犯他人的身體健康權(quán)，客觀上也侵犯了他人的身體健康權(quán)。刑法面前人人平等，杜某的身體健康權(quán)與楊某的身體健康權(quán)在刑法上是等價(jià)的。對(duì)于行為人解某按照故意傷害罪追究刑事責(zé)任，既能達(dá)到保護(hù)公民身體健康權(quán)的一般預(yù)防目的，也有利于弘揚(yáng)社會(huì)道德。
執(zhí)法實(shí)務(wù)中，行為人在毆打他人、故意傷害他人身體的過程中，傷及無辜第三人的行為時(shí)有發(fā)生，與一般的故意傷害行為相比，由于行為人的加害行為出現(xiàn)了對(duì)象的偏差，為司法機(jī)關(guān)定罪量刑增加了困難。法律的生命在于實(shí)踐，由于法律規(guī)定的模糊性，要求辦案人員結(jié)合具體的案件解釋法律，正確運(yùn)用各種理論解釋法律，而不是機(jī)械地適用法律。本案行為人由于行為出現(xiàn)偏差導(dǎo)致行為人所欲與所求不一致的情況下，如何對(duì)行為人的行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，直接考驗(yàn)著民警的法律實(shí)踐能力以及執(zhí)法的社會(huì)效果。
?。?李?yuàn)^軍 作者單位：甘肅省民勤縣公安局新河派出所）
