行政違法性和刑事違法性是行政犯的雙重屬性。其中，刑事違法性是行政犯的保障性特征，也是行政犯與一般行政違法行為區(qū)分的標準。關振海律師從2007年即開始關注行政犯，至今已有十年。后在檢察機關和律師事務所工作期間，進一步關注行政犯的司法實踐。本文主要從行政犯罪與行政違法行為區(qū)分的的視角，闡述虛開發(fā)票罪的犯罪數額認定問題。
關振海北京德恒律師事務所律師，法學博士。曾任職于北京市檢察系統(tǒng)，先后參與各類刑事案件數百件，其中包括最高人民檢察院?公安部?省公安廳督辦的各類重大疑難復雜案件。
虛開發(fā)票罪是行政犯罪，我國刑法第二百零五條之一對該罪采取空白罪狀的表述方式，并沒有敘明“虛開發(fā)票”的范圍。在沒有司法解釋對其細化規(guī)定的情況下，實踐中該罪犯罪數額的司法適用存在較大分歧。根據對這個問題的不同回答，形成了兩種截然不同的觀點：
一種觀點認為，根據國務院制定的《發(fā)票管理辦法》，虛開發(fā)票罪的行為對象是“與實際經營業(yè)務情況不符的發(fā)票”。因此，凡是開票的內容與實際業(yè)務不符就屬于虛開。與之相對應，所有不相符的數額（真實交易與逃稅套現并存的混開也屬于這一情況）均屬于犯罪數額。
另一種觀點認為，刑法是保障法，虛開發(fā)票罪規(guī)制的對象范圍要小于行政法規(guī)制的對象范圍。由此決定，“與實際經營業(yè)務情況不符的發(fā)票”并不必然是刑法意義上的“虛開發(fā)票”。只有危害到國家的稅收管理秩序的“與實際經營業(yè)務情況不符的發(fā)票”，才是虛開發(fā)票罪的行為對象。犯罪數額的認定也秉持同一立場。基于此，混開情況下（真實交易與逃稅套現并存）虛開發(fā)票罪金額應當以逃稅套現金額為準。
上述爭議主要集中于兩個層面的問題：一是行政法意義上的“虛開發(fā)票”是否等同于刑法意義上的“虛開發(fā)票”；二是混開情況下（真實交易與逃稅套現并存）虛開發(fā)票罪金額的計算應當以票面金額為準，還是以逃稅套現金額為準？
我們認為，從行政犯罪的法理和相關法律規(guī)定出發(fā)，對該問題可以從以下幾個層次進行解讀：
第一，虛開發(fā)票罪屬于行政犯罪，在罪狀表述并沒有明示“虛開發(fā)票”范圍的情況下，可以借鑒行政法規(guī)（例如國務院制定的《發(fā)票管理辦法》）的相關規(guī)定進行解讀。但是，這種根據行政法規(guī)內容對行政犯罪罪狀的解讀，必須符合刑事立法的目的。我國憲法第六十二條規(guī)定，制定和修改刑事、民事等基本法律，是全國人民代表大會的職權。如果簡單地將行政法規(guī)的內容完全套用在刑法條文之中，不考慮刑事犯罪的特殊性（社會危害性、刑事違法性、依法應受刑罰懲罰性），則會導致刑事立法的虛無。即在這種情況下，行政法規(guī)以“暗度陳倉”的方式弱化甚至取代了全國人民代表大會對刑事法律的立法權。這顯然是違背現代法治原則的?；诖?，對虛開發(fā)票罪相關規(guī)范的解讀雖可以借鑒《發(fā)票管理辦法》這一行政法規(guī)，但不能進行簡單對接，必須參照全國人民代表大會制定的《刑法》規(guī)范進行獨立性評價。
第二，結合刑法規(guī)范對“虛開發(fā)票”進行獨立性評價，必然涉及到虛開發(fā)票罪的目的解釋和體系解釋。從虛開發(fā)票罪在我國刑法體系中的位置來看，刑法將“虛開發(fā)票罪”規(guī)定在我國刑法分則第三章的第六節(jié)“危害稅收征管罪”之中，意味著刑法設立該罪名保護的法益是國家的稅收征管秩序。換言之，如果虛開的發(fā)票既沒有造成國家的稅收損失，也沒有危及國家的稅收秩序，甚至連造成國家稅款損失的危險都不具備時，該行為便喪失了刑法評價的基礎，也就不構成虛開發(fā)票罪，只成立一般的行政違法行為。例如，甲去某大型會館吃飯，而后讓會館開具辦公用品發(fā)票。除非甲讓會館開具發(fā)票的目的是為了逃稅或者避稅，否則會館給甲開具的發(fā)票雖然“與實際經營業(yè)務情況不符”，符合《發(fā)票管理辦法》這一行政法規(guī)范意義上的“虛開發(fā)票”，但不構成虛開發(fā)票罪。
同理，混開發(fā)票情況下真實交易部分，如果沒有造成國家的稅收損失，且行為人主觀上開具該部分發(fā)票的目的不是逃稅，那么該部分就不存在危害稅收征管的可能性，該部分數額就不能作為犯罪數額計算。例如甲將一張混有真實交易（800萬元）和逃稅套現（200萬元）、票面額為1000萬元的發(fā)票分作兩次開具，一張是真實交易的發(fā)票（800萬元），一張是逃稅套現（200萬元）的發(fā)票，這兩種情形對于國家稅款可能造成損失的都是逃稅套現的200萬元部分，甲虛開發(fā)票的犯罪數額應為200萬元。
由此可見，虛開發(fā)票罪與虛開發(fā)票之行政違法行為的區(qū)分，不僅僅體現在虛開的發(fā)票是否在100張以上或者涉案數額是否在40萬元以上（數量的區(qū)分），還體現在該虛開的行為類型是否危及了國家的稅收秩序或者有危及國家稅款損失的危險（類型的區(qū)分）。也只有既具備了這種實害性或者危險性，同時又達到了一定的數量要求時，該行為才具備了刑罰的可罰性，才能作為犯罪。
第三，從法律規(guī)定來看，2011年11月14日最高人民檢察院與公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）的補充規(guī)定》第二條指出，虛開發(fā)票案的立案追訴標準之一為：“虛開發(fā)票一百份以上或者虛開金額累計在四十萬以上的”；同一司法解釋的第三條規(guī)定，持有偽造發(fā)票案的立案追訴標準為：“……(三)持有偽造的第(一)項、第(二)項規(guī)定以外的其他發(fā)票二百份以上或者票面額累計在八十萬元以上的,應予立案追訴”。顯然，最高司法機關已經將“虛開金額”與“票面額”進行明顯區(qū)分：“虛開”的按照“虛開金額”計算，“持有”的才按照票面金額計算。
上述司法解釋將票面金額與虛開金額并列規(guī)定，彰顯了將虛開發(fā)票犯罪與虛開發(fā)票違法行為區(qū)分的旨趣。地方各司法機關應該結合行政犯罪的一般理論，尤其是最高司法機關的規(guī)定，將混開發(fā)票中的實際交易金額從犯罪數額中剔除出去，依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
