我國刑法第二百八十七條規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰?！比绾卫斫馀c適用該條規(guī)定，理論界和實務部門都存在較大分歧，尤其是當行為人利用計算機實施的犯罪行為同時構(gòu)成危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪和金融詐騙、盜竊等犯罪時，如何確定罪名成為當前困擾司法機關的一個突出問題。
一、關于利用計算機實施犯罪的法律適用分歧
對于如何理解刑法第二百八十七條中“依照本法有關規(guī)定定罪處罰”的含義，目前理論界主要存在兩種觀點：第一種觀點認為，該條屬于提示性規(guī)定，一方面提示司法人員不能僅僅因為刑法中規(guī)定了計算機犯罪，便對利用計算機實施的金融詐騙等犯罪以計算機犯罪論處；另一方面提示對于利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，應當依照刑法關于上述犯罪的規(guī)定處罰，即使行為人以危害計算機信息系統(tǒng)安全為手段實施犯罪，也應當以其實質(zhì)構(gòu)成的犯罪定罪。例如，行為人侵入他人計算機系統(tǒng)后實施盜竊犯罪的，應當依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處刑。第二種觀點則認為，對于刑法第二百八十七條的理解與適用不能一概而論，對于行為手段確實構(gòu)成犯罪的，不能一律排除該類罪名的適用，應當結(jié)合具體案情，適用牽連犯、想象竟合犯原理或按照數(shù)罪并罰原理定罪處罰。
在司法實務中，司法機關在辦理此類犯罪案件時，在定罪問題上也存在較大分歧，爭論焦點在于當行為人非法侵入（控制或破壞）他人計算機信息系統(tǒng)的行為構(gòu)成危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪，而其利用該計算機所實施的目的行為又構(gòu)成其他犯罪時，應如何適用刑法。例如，行為人利用其控制的大量“肉雞”向被害人的計算機信息系統(tǒng)發(fā)動DDOS攻擊，導致被害人計算機信息系統(tǒng)癱瘓，并以此索要錢財。在這種情形下，行為人控制“肉雞”、攻擊被害人計算機信息系統(tǒng)的行為可能分別構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪，而其控制、破壞計算機的目的行為則可能構(gòu)成敲詐勒索罪。此時，是按照牽連犯原則從一重罪處罰，還是按照目的行為構(gòu)成的犯罪（即敲詐勒索罪）定罪處罰，抑或?qū)嵭袛?shù)罪并罰，不同部門、不同地區(qū)的做法不一，法律適用分歧現(xiàn)象嚴重。
二、關于利用計算機實施犯罪法律適用問題的思考
隨著信息時代的到來，計算機已經(jīng)成為人們工作生活中的重要組成部分，利用計算機實施的犯罪在刑事案件中的比重也呈持續(xù)增高態(tài)勢。在利用計算機實施有關犯罪時，行為人通常會對被害人的計算機信息系統(tǒng)實施侵入、控制乃至破壞等違法犯罪行為，在這種情形下如何理解與適用刑法第二百八十七條的規(guī)定就至關重要。本文認為，對于利用計算機實施的犯罪行為，應當區(qū)分行為人利用計算機的具體方式，并結(jié)合個案的實際情況，區(qū)分不同情形適用相應罪名。具體分析如下：
其一，行為人利用計算機實施有關犯罪時，沒有實施危害他人（被害人）計算機信息系統(tǒng)安全的行為。在這種情形下，計算機只是行為人實施犯罪的工具和手段，如行為人利用自己的計算機在網(wǎng)絡空間散布謠言、侮辱誹謗他人或者發(fā)布詐騙信息、實施詐騙活動等。此時，按照刑法第二百八十七條規(guī)定，對行為人直接以侮辱誹謗罪、詐騙罪定罪處罰沒有爭議。例外的情形是，如果行為人的上述行為同時構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪，則應當以處罰較重的犯罪定罪處罰。
其二，行為人利用計算機實施有關犯罪時，實施了危害他人（被害人）計算機信息系統(tǒng)安全的行為，但是尚不構(gòu)成犯罪。此時，應當按照其目的行為構(gòu)成的犯罪定罪處罰。例如，被告人趁與其同住的被害人熟睡后，使用被害人的手機，利用其事先知曉的手機開機密碼、微信支付密碼以及被害人的微信號在線登錄之機，通過微信轉(zhuǎn)賬方式將被害人微信號綁定的銀行卡內(nèi)的錢款5000元轉(zhuǎn)至自己微信賬戶，后將被害人手機放回原處。在這種情形下，被告人的一系列行為均系圍繞盜竊被害人財產(chǎn)實施，其針對被害人手機所實施的行為不構(gòu)成犯罪，因此按照刑法第二百八十七條的規(guī)定，可以直接以盜竊罪定罪處罰。
其三，行為人利用計算機實施有關犯罪時，實施了危害他人（被害人）計算機信息系統(tǒng)安全的行為，且該行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。在這種情形下，如果按照前述第一種觀點所主張的，僅以行為人目的行為構(gòu)成的犯罪定罪處罰，則容易出現(xiàn)罪責刑不相適應的情形。仍以前述DDOS攻擊案件為例，行為人通過破壞被害人計算機信息系統(tǒng)的方式，敲詐勒索被害人，此時，如果行為人破壞計算機信息系統(tǒng)的行為構(gòu)成犯罪，而敲詐勒索行為不構(gòu)成犯罪，則依法應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪，行為人可能被判處五年以下有期徒刑或者拘役（甚至是五年以上十年以下有期徒刑）；如果行為人破壞計算機信息系統(tǒng)的行為和敲詐勒索行為均構(gòu)成犯罪，前者屬于“后果特別嚴重”而后者剛剛達到入罪標準，按照第一種觀點——“僅以目的行為構(gòu)成的犯罪定罪處罰”，則被告人可能只被判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如此一來，就會出現(xiàn)當被告人的手段行為和目的行為均構(gòu)成犯罪時，其受到的刑罰處罰反而不及僅有手段行為構(gòu)成犯罪的情形，這顯然有違樸素的刑罰公正觀念。
綜上，本文認為，不宜將刑法第二百八十七條中的“依照本法有關規(guī)定定罪處罰”機械理解為“依照目的行為構(gòu)成的犯罪定罪處罰”，而應結(jié)合具體案情，準確理解和適用法律。具體而言，當被告人利用計算機實施的犯罪同時構(gòu)成危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪和金融詐騙、盜竊等其他犯罪時，應當對被告人從一重罪定罪處罰。對此，最高人民法院2007年出臺的《關于審理危害軍事通信刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條第三款有過明確規(guī)定，即：違反國家規(guī)定，侵入國防建設、尖端科學技術領域的軍事通信計算機信息系統(tǒng)，尚未對軍事通信造成破壞的，依照刑法第二百八十五條的規(guī)定定罪處罰；對軍事通信造成破壞，同時構(gòu)成刑法第二百八十五條、第二百八十六條、第三百六十九條第一款規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此外，最高人民檢察院發(fā)布的第九批第35號指導性案例——“曾興亮、王玉生破壞計算機信息系統(tǒng)案”中也指出，對鎖定他人智能手機導致不能使用，以解鎖為條件索要錢財，同時符合數(shù)額較大或多次敲詐的情況，應當以牽連犯從一重罪處斷。
（作者單位：中國應用法學研究所）
