在民法典立法中，商事法律處于何種位置？這一問題解決的好壞將直接關(guān)系到民法典立法的成敗，甚至影響中國法治進(jìn)程、影響中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。中國大陸民事立法模式既非民商分立也非民商合一，在民法典立法思路上堅持民商合一的模式，卻選擇民商分立模式下的民法典作為范本，在邏輯上存在悖論。民法典立法不是要適當(dāng)增加商法規(guī)則，而是要根據(jù)商事活動的需要，實現(xiàn)民法與商法的體系化，這完全是因為商法規(guī)則的特殊性決定的。民法典應(yīng)該具有開放性，以適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實。
關(guān)鍵詞：民法典 立法模式 商法特殊性 體系化
中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出“編纂民法典”。一時，民法典立法在中國大陸民法學(xué)界甚囂塵上，“中國民法典”呼之欲出。但是，從立法規(guī)律上看，一部成熟民法典的出臺并非是一蹴而就的。即使在法律傳統(tǒng)久遠(yuǎn)、法律學(xué)術(shù)積累深厚的歐洲國家，其民法典的編纂過程大都?xì)v時甚久，多則上百年。[1]有諸多因素導(dǎo)致“中國民法典”的出臺必將經(jīng)歷一個較長的周期，其中，理論準(zhǔn)備不足是主要原因之一。
中國大陸民法學(xué)者普遍認(rèn)為，民法典宜采用分段立法的路徑進(jìn)行。改革開放三十多年以來，《民法通則》、《婚姻法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等民事單行法相繼出臺，學(xué)者們認(rèn)為，如果加上“民法總則”、“人格權(quán)法”、“債法總則”等單行法，“中國民法典”的基本內(nèi)容就齊備了。接下來的工作就是依據(jù)科學(xué)的民法典體系對既有的民事立法內(nèi)容進(jìn)行體系化整合,并最終形成民法典。[2] 由此看來，“中國民法典”的出臺頗為樂觀，因為主要內(nèi)容已經(jīng)具備，待制定完上述幾部單行法，加以整合就大功告成了。當(dāng)然，也有不少學(xué)者認(rèn)為，民法典立法必須要處理好一些相關(guān)關(guān)系。對此，不同學(xué)者的認(rèn)識不盡相同，但有一點是共同的，那就是中國民法典編纂必須處理好民法與商法的關(guān)系。[3]這已經(jīng)成為大陸民法學(xué)者與商法學(xué)者的共識。[4]但是，關(guān)鍵問題是如何處理二者的關(guān)系？在民法典立法中，商事法律處于何種位置？這一問題解決的好壞將直接關(guān)系到民法典立法事業(yè)的成敗，對實踐中的民商事活動也會有較大影響。本文嘗試從立法模式入手，以時代變遷的視角，分析民法典編纂中的“商法”問題。
一
我國的民商事立法模式是民商合一嗎？
長期以來，中國法學(xué)界普遍認(rèn)為，中國民事立法屬于民商合一模式，這方面的論述汗牛充棟，不勝枚舉。不但如此，學(xué)者們還為此進(jìn)行了大量的“背書”，如有的學(xué)者論證道：“根本原因在于現(xiàn)代社會中已不存在幾年前的獨立商人階層，絕大多數(shù)人已經(jīng)直接參與到商品經(jīng)濟(jì)活動中來，大量原來的商事活動現(xiàn)在變成了一般民事活動。因此區(qū)分民法商法實無必要。即使堅持民商分立的國家，在理論上和商法條文中都承認(rèn)商法是民法的特別法，凡在商法未作規(guī)定的，一律屬民法典。事實上，在民商分立的法國和德國，其商法典已支離破碎。為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商合一已成為發(fā)展的趨勢”。[5]還有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法采取民商合一的立法模式，這有其道理: 在所有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，民事商法化已經(jīng)達(dá)到了這樣的程度，幾乎不再有什么規(guī)定對商事債與民事債區(qū)別對待。各國的法典編纂工作使商法失去了它過去完全不同于民法的國際性。[6]
考察民商法的發(fā)展歷史，可以看出，一國（地區(qū)）無論是采取民商分立還是民商合一，都是根據(jù)其法律傳統(tǒng)，結(jié)合其時代特征所作的理性選擇。[7]大陸法系國家之商法典，無論是采用客觀主義立法模式，還是采用主觀主義立法模式，均為商法形式理性的產(chǎn)物和集中體現(xiàn)。但是，商法典卻并非商法形式理性的必然結(jié)果，大陸法系商法的形式理性與英美法系相同。[8] 商事規(guī)范是否以法典形式單獨立法，僅對學(xué)術(shù)研究的類型化有意義，并不能說明一個國家的民事立法成熟與否。民商分立模式下，《商法典》與《民法典》并存；民商合一模式下，只存在《民法典》，并無《商法典》，商法以單行法的形式呈現(xiàn)。兩種模式形式各異、實質(zhì)相近，并無優(yōu)劣、高下之分。
至于中國的民商法立法模式，在民國時期就被“官方文件”確定為“民商合一”。1926年6月，國民黨第183次中央政治會議通過《民商劃一提案審查報告書》，列舉了采用民商合一的八項理由：基于沿革、主張商法之進(jìn)步性質(zhì)、適應(yīng)國際的進(jìn)展、立法之趨勢、平等、民商兩法難以區(qū)別、編制困難以及適用困難，等等。
1949年后，中國大陸在社會主義公有制的基礎(chǔ)上，實行計劃經(jīng)濟(jì)。一方面，社會成員的主體意識并不明確；另一方面，除少量生活必需品外，公民個人幾乎沒有個人財產(chǎn)，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)也主要是在國家意志支配下進(jìn)行的。因此，作為權(quán)利宣言書的私法既缺乏生成土壤，也無用武之地。這一時期的民事立法主要以學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式為主，在處理有關(guān)問題時，主要依據(jù)的是黨和國家的民事政策，如“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”的十六字民事審判方針等。[9]某種程度上可以說，在改革開放之前，新中國的民商事立法幾乎一片空白，基本談不上有什么立法模式。
改革開放以后的民商事立法，是根據(jù)經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需而逐步制定的。從最早的《經(jīng)濟(jì)合同法》（1981年12月31日通過），到《民法通則》（1986年4月12日通過）、《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（1986年12月2日通過）、《公司法》（1993年12月29日通過）等諸多民商事法律、法規(guī)，無一不是根據(jù)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)改革或發(fā)展的制度需求出臺的。在這樣的背景下，那種認(rèn)為我國大陸民商法立法模式為民商合一的觀點是不具科學(xué)性的。因為，無論一個國家的立法模式是民商合一還是民商分立，都必須對民商法的各個部門法規(guī)范統(tǒng)一進(jìn)行體系化安排，而不能是各個部門法孤立地分別立法。
正如石少俠教授所言，中國大陸的所謂“民商合一”模式，實際上立法機(jī)關(guān)從未做出這樣的劃分和確認(rèn)，這種歸納概括并無任何法源依據(jù)。之所以得出這樣的結(jié)論，完全是因為在中國民商合一被先驗地奉為真理，民法學(xué)者們已經(jīng)習(xí)慣于將所有的單行商事法律都視為民法的特別法。這種合一只是學(xué)者們在觀念意義上的合一，并非法典意義上的合一，更非法定合一。[10]當(dāng)然，因為中國大陸并不存在形式意義上的商法典或者商法總則類的法律，中國的民商事立法模式更談不上屬于民商分立。
我國民商事立法自清末民初以來，一直在試圖學(xué)習(xí)西方時“采彼所長，益我所短”，在“參考”外國經(jīng)驗的同時也要“體察”國情，但結(jié)果卻往往事與愿違。[11]加之對民國立法的摒棄、建國初期盲目學(xué)習(xí)蘇聯(lián)、文革時期法律被踐踏，在過去的一個多世紀(jì)，我國的民商事立法歷史進(jìn)程實際上是斷裂的。改革開放以來，法治建設(shè)取得長足進(jìn)步，但立法具有很強(qiáng)的功利性、時效性，欠缺科學(xué)性。在這個意義上說，我國的民商事立法無論是形式還是內(nèi)容都必須在時代背景下重新進(jìn)行體系化思考。
二
大陸法系主要國家的民商事立法模式
法典是高度理性的產(chǎn)物?？疾齑箨懛ㄏ祰覛v史，可以看出，民法典立法與理性主義密不可分。18世紀(jì)的理性主義精神不僅生產(chǎn)了論述自然法的學(xué)術(shù)著作，而且引致了沿著自然法理念行進(jìn)的使民族法律制度法典化的最初立法活動。最為著名和最具影響力的當(dāng)然是《法國民法典》。[12]稍晚的《德國民法典》也是理性法與啟蒙運(yùn)動結(jié)盟的產(chǎn)物。這些法典不同于先前（主要用以確定、安排、改善或續(xù)造現(xiàn)存法規(guī)范）的法律記錄書，它們希望透過體系性地窮盡安排所有的法律素材，預(yù)先規(guī)劃出一個較好的社會。[13]
（一）德、法民法典形成的時代背景
當(dāng)今中國大陸民法學(xué)者談及民法典時，言必稱德、法?！兜聡穹ǖ洹?、《法國民法典》嚴(yán)密的邏輯性和完整的體系性，為許多學(xué)者津津樂道。這兩部民法典也因此成為學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)可的中國民法典立法的樣板。[14]但是，任何一部法律的內(nèi)容都受其所處歷史時期、所在國（地區(qū)）法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等諸多因素的影響。一兩百年前的法、德社會與今日之中國，可謂風(fēng)馬牛不相及。如果我們?nèi)跃心嘤诘路Ｊ剑峙聲a(chǎn)生南橘北枳之效果。
首先，彼時之德法兩國，均處于啟蒙運(yùn)動時期，自由與人權(quán)觀念深入人心。《法國民法典》甚至就是法國大革命的直接產(chǎn)物。因此，意思自治原則、權(quán)利本位思想在這兩部法典中體現(xiàn)地淋漓盡致。而這些因素在當(dāng)代世界來說，已經(jīng)成為世界各國的普遍共識，無需特別強(qiáng)調(diào)。當(dāng)然，這也是中國民商事立法的題中應(yīng)有之義。
其次，德法兩國均有著深厚的羅馬法傳統(tǒng)?！斗▏穹ǖ洹窐O大程度地繼受了羅馬法，其藍(lán)本就是《法學(xué)階梯》。雖然《德國民法典》出臺的直接原因是統(tǒng)一各邦法律，但是德國各邦對羅馬法的繼受自15、16世紀(jì)就開始了。[15]從中世紀(jì)到文藝復(fù)興時期，由于波倫亞學(xué)派法學(xué)家的活動以及大量歷史原因和社會原因的影響，優(yōu)士丁尼的羅馬法逐漸變成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。從18世紀(jì)中葉開始，它讓位于一些民法典，并且在這些民法典的制定中發(fā)揮了重要作用。[16]德法兩國之民法典從形式到內(nèi)容深受羅馬法影響，更為重要的是德國、法國等國家的法律傳統(tǒng)、文化環(huán)境、歷史背景與羅馬法一脈相承，在移植羅馬法上具有天然優(yōu)勢，不存在多大障礙。
再次，彼時之德法兩國，無論是立法還是實踐，商法都已自成體系。11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)開始，商法的基本概念和制度得以形成，商法逐漸被人們看做是一種完整的、不斷發(fā)展的法律體系。[17]與民法試圖構(gòu)建一個理想世界不同，商法產(chǎn)生自商業(yè)活動本身，其目的是為了滿足商人群體的需要。德、法民法典出臺之時，其本國商法體系已經(jīng)獨立存在。[18]現(xiàn)行《德國商法典》的核心部分明顯要比《德國民法典》歷史更長，甚至長于當(dāng)今的德意志國家。[19]從中世紀(jì)商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯(lián)系，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀(jì)商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。[20]
最后，這兩部法典的形成都是建立在長期、充分的理論準(zhǔn)備基礎(chǔ)上的?！兜聡穹ǖ洹烦雠_經(jīng)歷了學(xué)者們幾十年的論戰(zhàn)，立法者也廣泛聽取了各方意見。[21]《法國民法典》雖然從表面看是大革命的產(chǎn)物。但這二者的根源都來自于羅馬法、教會法以及中世紀(jì)以來的注釋法學(xué)、評注法學(xué)、實證法學(xué)等法學(xué)流派。
（二）民商合一立法模式的實質(zhì)：形合神不合
長期以來，我國民商法學(xué)者都認(rèn)為，瑞士是民商合一立法模式的開先河者與典型代表。近代以來的我國民商事立法也深受瑞士民法典的影響。從舊中國到新中國，我國的民事立法都是在“民商合一”的大原則之下進(jìn)行的。民商合一的原則是受瑞士民法的啟示而確立的。[22]
《瑞士民法典》之所以選擇民商合一模式有其特殊的歷史原因，[23]并不是立法者一時的突發(fā)奇想，更不是空穴來風(fēng)，而是有其早期私法典的立法實踐和一元化的私法觀念作為其最初基礎(chǔ)。[24]相對于《法民》、《德民》而言，《瑞士民法典》最大的創(chuàng)新就是將商法規(guī)定在民法典之中，并且作為“債務(wù)法”編的主要內(nèi)容予以規(guī)定。其第五編“債務(wù)法”共分為五部分：《總則》；《各種契約關(guān)系》；《公司與會社法》；《商業(yè)登記、商號與商業(yè)賬簿》；《有價證券》。在“《總則》”部分并無對于后三部分商事規(guī)則的概括性規(guī)定，《瑞士民法典》本身也無“總則”的設(shè)置。換句話說，《瑞士民法典》的“民商合一”只是將本屬于民商分立模式下商法典的內(nèi)容機(jī)械地照搬到民法典中，而并沒有抽象出民法和商法共同的上位規(guī)則出來，其實質(zhì)是“形合神不合”。
1942年《意大利民法典》是另一個民商合一立法模式的典型。意大利之所以改民商分立為民商合一，有著諸多較為復(fù)雜的社會因素，其中最為主要原因是學(xué)者們認(rèn)為，較之民法而言，商法規(guī)則并無太多特殊性。[25]這一點與我國許多民法學(xué)者的觀點一致。在體例上，《意大利民法典》的民商合一模式又與《瑞士民法典》區(qū)別較大，其商事規(guī)則分別分布于債編、勞動編，在《瑞士民法典》中屬于“債務(wù)編”的公司與企業(yè)法被《意大利民法典》納入“勞動編”。與《瑞士民法典》相同的是，意大利民法典的商法內(nèi)容同樣是商事規(guī)則的機(jī)械規(guī)定，并無統(tǒng)攝商法與民法的“總則”。
《瑞民》、《意民》的出臺在《法民》、《德民》之后，它們并沒有簡單地照搬后兩者的模式，而是根據(jù)各自的國情，創(chuàng)造出民商合一的立法模式。雖然說，它們都并未實現(xiàn)實質(zhì)上的“合一”，但這種既借鑒先進(jìn)立法例的經(jīng)驗，有尊重本國的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實情況的做法是值得高度肯定的。
（三）中國大陸民事立法堅持民商合一模式的悖論
從新中國成立以來的幾次民法典立法活動來看，中國大陸堅持了民商合一的模式，草案內(nèi)容基本難以尋覓商法規(guī)則的身影。同時，民法典的體系又選擇了民商分立模式下的民法典作為范本。這種安排幾近成為法學(xué)界的共識，但卻邏輯上卻存在重大問題。如前所述，德、法兩國屬民商分立模式，其民法典中可以不考慮商法因素，商法規(guī)范由其商法典及其他商事單行法規(guī)定。學(xué)者們既然堅持認(rèn)為中國大陸應(yīng)采用民商合一模式，那么商法作為私法體系的重要組成部分，必須在民法典中予以體現(xiàn)。但是，從既有幾部民法典草案（建議稿）以及本次民法典起草活動的專家意見看，對此，無論是立法機(jī)關(guān)還是民法學(xué)者并無成熟考慮與妥帖安排。
2016年6月，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《中華人民共和 國民法總則（草案）》?！翱倓t”編為德國民法典首創(chuàng)，而德國又是民商分立的立法模式。如前所述，在采用民商合一模式的《瑞民》、《意民》并無“總則”的設(shè)置。也就是說，我們一方面堅持認(rèn)為我國應(yīng)走民商合一的道路，另一方面又采納了民商分立模式下的方案設(shè)計。這種自相矛盾的做法，使得民法典注定在體系上會成為“異類”。
不過，這一“異類”可能在立法機(jī)關(guān)看來恰恰是一種創(chuàng)新。全國人大常委會在審議《民法總則》草案時認(rèn)為， 《民法總則》在繼承民法通則、民事單行法規(guī)的基礎(chǔ)上，總結(jié)提煉了改革開放以來的民事立法和司法經(jīng)驗，借鑒吸收了其他國家和地區(qū)的先進(jìn)制度，內(nèi)容具有一定的創(chuàng)新性和前瞻性，符合中國國情，體現(xiàn)了中國特色。[26]
王利明教授認(rèn)為，我國雖然學(xué)理上對民商事立法應(yīng)采民商合一還是民商分立體例一直存在爭議,但在立法體例上,我國采納了民商合一體例,即以民法統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系,商事法律在性質(zhì)上屬于民事特別法,在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時,相關(guān)的糾紛仍應(yīng)適用民法總則的一般規(guī)則。[27]
三
民法典編纂中的民商法體系化
各國民法典的制定，不可能跳出所處的歷史發(fā)展階段，擺脫種種社會文化 、 乃至政治經(jīng)濟(jì)的條件 。但理性的立法者在反思人類累積的共同經(jīng)驗后 ，應(yīng)該還是可以整理出一些客觀 、科學(xué)的規(guī)則，而以其為基礎(chǔ)，再去吸納、響應(yīng)相關(guān)的條件。[28] 中國民法典立法的目的不能是為了填補(bǔ)“立法空白”，更不能被法學(xué)家當(dāng)作實現(xiàn)自身法治理想的標(biāo)志。
關(guān)于未來中國民法典究竟應(yīng)該呈現(xiàn)出何種形態(tài),仍然是一個開放的問題。總之,我們并不是為了民法典而民法典。[29] 如果說《法民》、《德民》、《瑞民》和《意民》都屬于早期民法典立法史上立法模式的摸索階段，那么，21世紀(jì)的《中國民法典》應(yīng)該發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，認(rèn)真權(quán)衡各種立法模式之利弊，在根本上處理好民法與商法的關(guān)系問題。不用拘泥于潘德克頓體系上的完美和語言之精到，而是要從我國國情出發(fā)，從有利于社會生活的有序調(diào)整出發(fā)。
（一）“民法總則”未完成民商法體系化任務(wù)
無論民法典以何種形態(tài)呈現(xiàn)，都必須藉此完成民商法體系化工作。大陸法系學(xué)者普遍認(rèn)為，民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[30]這一點也得到我國絕大多數(shù)民法學(xué)者的贊同。
不過，立法體系化并不能與法典化劃等號。從規(guī)范意義上講，體系化意味著：將所有透過分析而得的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、不會自相矛盾、尤其是原則上沒有漏洞的規(guī)則體系，這樣的體系要求所有可以想見的事實狀況全都合乎邏輯地含攝于體系的某一規(guī)范之下，以免事實的秩序缺乏法律的保障。[31]從反向看，體系化的任務(wù)是通過邏輯的手段，讓各種得到承認(rèn)適用的法的規(guī)則，結(jié)合成為抽象的法律原則的一種本身毫無矛盾的相互聯(lián)系，并使之理性化。[32]這種理性指的是法律內(nèi)在的實質(zhì)理性，而非法典化的形式理性。
從世界各國立法例來看，采民商合一模式國家的民法典均無民法總則的設(shè)計，其原因在于商法規(guī)范沒有民法規(guī)范那樣有著嚴(yán)密的邏輯體系。從全國人大公布的《民法總則（草案）》來看，雖然也有些許商法規(guī)范，但并沒有完成提取民法與商法公因式的任務(wù)。那么，一個沒有完成商事規(guī)范“總則化”的“民法總則”，如何實現(xiàn)統(tǒng)攝民法、商法，完成“民商合一”的任務(wù)呢？！
（二）民商合一模式必須考慮商法規(guī)則的特殊性
我們也注意到，在這一輪關(guān)于民法典立法的討論中，有更多的民法學(xué)者越來越認(rèn)識到，民法典立法必須要處理好與商法的關(guān)系。如王軼教授認(rèn)為，在民法與商法的關(guān)系上，根據(jù)2011年國務(wù)院發(fā)布的白皮書，商法應(yīng)當(dāng)遵循民法基本原則，同時需貫徹商事自由、等價交換、交易便捷的精神。而我國合同法總則，也融入了濃厚的商事色彩。鑒于商人群體在推動民法規(guī)則發(fā)展上的重要作用，故我國民法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)盡量反映商事交易的規(guī)則。至于商事登記應(yīng)否進(jìn)入民法總則，則是立法技術(shù)的問題，應(yīng)當(dāng)交由商法學(xué)界的討論決定。[33]但是，民法典立法不是要適當(dāng)增加商法規(guī)則，而是要根據(jù)商事活動的需要，實現(xiàn)民法與商法的體系化，這完全是因為商法規(guī)則的特殊性決定的。
1.商法的適用范圍特殊。商法的特殊性不是因為它適用于隸屬于商業(yè)行會的商人，而是因為它是適用于商業(yè)活動（商法的客體）的法律，而作為司法裁判組成部分的商事裁判也不可避免地加入了民法與商法的分合之爭。[34]商業(yè)活動的主要特征是營利性，這決定了與民事規(guī)則相比，商事交易規(guī)則更追求效率
2.商法的主體規(guī)則特殊。早期的商法特別是德國商法，堅持認(rèn)為商法即商人法，商法規(guī)則只對商主體適用。在世界各國普遍實施自由經(jīng)濟(jì)的今天，制定專門適用于某類群體的規(guī)則已不合時宜。但是不能將民事主體等同于商事主體，民事主體欲從事營業(yè)、營業(yè)行為，必須要符合必要條件、履行相應(yīng)的法律程序。二者最大的區(qū)別在于，民事主體的根本是人格，商事主體的根本是信用。商事主體的特殊性已被社會廣泛認(rèn)識和接受，《人民日報》這樣的主流媒體都開始使用“商事主體”這樣的字眼。[35]
3.商法的行為規(guī)則特殊。民事法律行為的核心是意思表示，結(jié)果往往受其效力樣態(tài)決定，其規(guī)則取向是意思表示真實。而商行為以信用為基礎(chǔ)，追求效率，更注重行為的外觀，典型的是票據(jù)行為。
4.商法的責(zé)任規(guī)則特殊。民法倡導(dǎo)“自己行為、自己負(fù)責(zé)”，而商法規(guī)則有很大一部分屬于“有限責(zé)任”。與民法相比，商主體種類更多，責(zé)任規(guī)則也更為負(fù)責(zé)。如民事合伙的責(zé)任只能是無限責(zé)任，而商事合伙的責(zé)任既包括無限責(zé)任還包括有限責(zé)任。
（三）“中國民法典”立法模式對商事立法的影響
許多民法學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該按照潘德克頓體系架構(gòu)未來的中國民法典。[36]潘德克頓（pandekten）羅馬法《學(xué)說匯纂》的漢語音譯，潘德克頓體系是在《學(xué)說匯纂》基礎(chǔ)上衍生出來的“五編制”體系，即在民法典中包括總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬與繼承等五部分。崇尚思辨、理性的德意志人在羅馬法基礎(chǔ)上發(fā)展的潘德克頓，講求精準(zhǔn)的概念和嚴(yán)密的邏輯體系。這極大地影響了《德國民法典》的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，而且對法典化以外的法典解釋和法典進(jìn)一步發(fā)展也具有意義。[37]
但是，《德國民法典》確立這一體系的背景是，19世紀(jì)的法典化運(yùn)動中，《商法典》與《民法典》分立，對于這一由于歷史原因和法律傳統(tǒng)導(dǎo)致的現(xiàn)象，當(dāng)時并未從理論上對其原因和合理性進(jìn)行深入的探討。[38]如前所述，當(dāng)下中國與昔日之德國相距百余年，國情迥異，再拘泥于潘德克頓體系，恐有削足適履之虞。
當(dāng)然，無論是潘德克頓式體系還是法學(xué)階梯式（法國民法典三編制）體系，都屬于法典形式范疇，其實際意義更多是立法技術(shù)層面的。具體說規(guī)定幾編、各編的前后順序如何等內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題，更不具有實踐理性價值。
商法與民法同屬私法范疇，二者在主體、權(quán)利、義務(wù)、行為以及責(zé)任等核心問題上具有內(nèi)在一致性。如果堅持民商合一立法模式，無論采取哪種體系，這些都應(yīng)該是立法者謀篇布局的重要考慮因素。
（四）構(gòu)建一個符合時代精神的中國民法典
本世紀(jì)初中國大陸第四次民法典立法活動中，有學(xué)者提出“松散式、邦聯(lián)式”編纂思路。這將會導(dǎo)致民法典缺乏體系性和邏輯性，使人難以了解和掌握，法官難以操作和判決案件。[39]雖然這一思路不具可行性，但它也啟發(fā)了我們，民法典應(yīng)該具有開放性，以適應(yīng)復(fù)雜多變的現(xiàn)實。江平教授指出，我們應(yīng)當(dāng)制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險，因為社會經(jīng)濟(jì)生活是非?；钴S的，它不應(yīng)當(dāng)受法律的束縛和阻礙，法律應(yīng)當(dāng)給它更大的未來空間和余地。[40]
民法典的開放有橫向（空間意義上）和縱向（時間意義上）的含義。
一方面在空間上，應(yīng)該向商法、勞動法、知識產(chǎn)權(quán)法等相關(guān)部門法開放。歸納、概括、抽象這些部門法與民法具有內(nèi)在一致性、共同性的規(guī)則，在民法典中體現(xiàn)出來。
另一方面在時間上，民法典應(yīng)該向新問題、新領(lǐng)域開放。王利明教授撰文指出，我國的民法典必須反映 21 世紀(jì)的時代特征。什么是21世紀(jì)的時代特征？他認(rèn)為是對互聯(lián)網(wǎng)時代、信息社會和大數(shù)據(jù)時代、高科技時代、知識經(jīng)濟(jì)時代、經(jīng)濟(jì)全球化趨勢、資源環(huán)境逐漸惡化趨勢及風(fēng)險社會的時代特征做出回應(yīng)。 [41]這些“時代特征”顯然都是21世紀(jì)發(fā)生的新問題，傳統(tǒng)的民法規(guī)范已經(jīng)很難滿足它們的制度需求。
四
結(jié) 語
民事立法的根本目的在于造就出一種本諸公平精神、順乎國情民生、有效捍衛(wèi)私權(quán)、切實促進(jìn)公益的民事法律秩序，而非追求法典自身的完美。民法典立法切忌得形忘意。[42] 民法典本為西方舶來品，深入研究其法理基礎(chǔ)固然重要，注意其與中國本土法律資源的邏輯關(guān)系也必不可少。況且，從現(xiàn)有研究來看，中國大陸對民法典立法的一些模糊認(rèn)識尚未澄清，立法者、學(xué)術(shù)界以及社會民眾遠(yuǎn)未達(dá)成共識。
具體到中國民法典編纂的立法模式選擇，無論是采用民商合一還是民商分立，必須擇一而從之，最起碼在邏輯上的要能夠自洽。而不能說，一方面堅持民商合一，另一方面又忽略商法的特殊性而不予體現(xiàn)。如果將來出臺的“中國民法典”不能涵蓋體系化的商法規(guī)則，那么就是實質(zhì)上的民商分立。一旦這種情況發(fā)生，就必須重新思考是否有必要制定“中國商法典”或者“商法總則”的問題。
注釋：
[1] 參見凌斌：《編纂民法典：民族生活的法律歸宿》，載《中國法律評論》2014年第4期。
[2] 參見王利明：《加快民法典制定 促進(jìn)法律體系完善》，載《法制資訊》2014年第Z1期。
[3] 參見崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；李媛：《“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會舉行——杜萬華出席并講話》，載《人民法院報》2014年9月27日第1版。
[4] 2015年6月13日，中國商法學(xué)研究會還專門在北京香山杏林山莊召開了“民法典編纂與商事立法研討會”，我國大陸地區(qū)部分權(quán)威民法學(xué)者、商法學(xué)者云集香山腳下，討論民法典立法與商事立法問題。
[5] 魏振瀛、錢強(qiáng)波：《市場經(jīng)濟(jì)與民法觀念》，載《中外法學(xué)》1994年第5期。
[6] 崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。
[7] 關(guān)于這一問題，郭峰教授有著較為深入的分析。（參見郭峰：《民商分立一與民商合一的理論評析》，載《中國法學(xué)》1996年第5期。）
[8] 趙磊：《反思商事通則立法——從商法的形式理性出發(fā)》，載《法律科學(xué)》2013年第4期。
[9] 參見冉昊、杜麗江：《新中國法治歷程：民法56年》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2005年第4期。
[10] 參見石少俠：《我國應(yīng)實行實質(zhì)商法主義的民商分立》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期。
[11] 參見蘇亦工:《重評清末法律改革與沈家本之關(guān)系》,載韓延龍主編:《法律史論集》第1卷,法律出版社1998年版,第201—213頁。
[12] 參見J.M.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，北京：法律出版社，2002年，第252頁。
[13] 參加陳愛娥：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為考察重點（上）》“導(dǎo)讀”，上海：上海三聯(lián)出版社，2006年，第11頁。
[14] 參見梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期；孫憲忠：《制定民法典的主要難題》，載《法學(xué)》2003年第5期；王利明：《民法典體系研究》，載《廈門大學(xué)法律評論》第6輯，廈門大學(xué)出版社，2003年。
[15] 參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第2頁。
[16] 彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992年，第3頁。
[17] 參見伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：法律出版社，2008年，第327頁。
[18] 雖然《法國商法典》（1806年）出臺稍晚于《法國民法典》（1804年），但其根源可以遠(yuǎn)遠(yuǎn)追溯到Savary的Ordonnaace des marchands et negocians（1673年）以來的傳統(tǒng)。（參見弗朗茨?維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為考察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第337頁。
[19] C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，北京：法律出版社，2006年，“第二十三版漢譯本序言”。
[20] 郭鋒：《民商分立與民商合一的理論評析》，載《中國法學(xué)》1996年第5期。
[21] 參見弗朗茨?維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為考察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，上海：上海三聯(lián)書店，2006年，第451-454頁。
[22] 謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1995年第2期。
[23] 19世紀(jì)中期之前的瑞士聯(lián)邦是各州擁有獨立法權(quán)的松散聯(lián)盟，根據(jù)地理位置的不同，各州或受法國影響或受德國影響，幾乎各州都有自己的民法典。瑞士聯(lián)邦是直到1874年憲法改革時，才開始在私法領(lǐng)域內(nèi)獲得“關(guān)于商業(yè)和動產(chǎn)交易中的一切法律事項（債法包括商法和票據(jù)法）”的立法權(quán)（1874年《憲法》第64條第2款），但這一權(quán)限也僅涵蓋大約1/3的私法領(lǐng)域，而其他方面仍暫由各州立法。但也正是這一憲法授權(quán)，尤其是括號中的“債法包括商法和票據(jù)法”的明確規(guī)定則框定了1881年通過的舊債法的名稱和范圍。而瑞士聯(lián)邦最后獲得在整個私法實體領(lǐng)域的憲法權(quán)限則是要到1898年11月13日，之后瑞士統(tǒng)一民法典的立法起草才正式展開。僅從瑞士憲法發(fā)展所授予聯(lián)邦私法立法權(quán)限范圍的時間表來看，瑞士債法的制定及后來民法典的推出確實與憲法權(quán)限的制約具有相關(guān)性。
[24] 參見殷安軍：《瑞士法上民商合一立法模式的形成——兼評“單一法典”理念》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。
[25] 參見費安玲：《1942年<意大利民法典>之探研》，http://www.romanlaw.cn/sub2-67.htm，2016年9月18日。
[26] 參見王博勛：《民法總則草案初審：在繼承中創(chuàng)新》，載《中國人大》2016年第13期。
[27] 王利明：《民法總則的制定應(yīng)體現(xiàn)民商合一體制》，載《法制日報》2015年5月27日第9版。
[28] 蘇永欽：《現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則——為大陸民法典工程進(jìn)一言》，載《交大法學(xué)》（2010年第1卷），上海：上海交通大學(xué)出版社，2011年。
[29] 薛軍：《當(dāng)我們說民法典，我們是在說什么》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。
[30] Karsten Schmidt,Die Zukunft der Kodificationsidee: Rechtsrechung,Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge- setzswerken des geltenden Rechts,1985,S. 39.
[31] 馬克斯·韋伯：《法律社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005年．第27頁。
[32] 馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會（下卷）》，林榮遠(yuǎn)譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第18頁。
[33] 王軼：《中國民法典：技術(shù)框架、民族特色與時代使命》，2015年6月8日，http://www.ghls.zju.edu.cn/chinese/redir.php?catalog_id=68&object_id=297156，2015年6月10日。
[34] 斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫譯，http://www.iolaw.org.cn/shownews.aspx?id=1079，訪問時間：2015年5月15日。
[35]《深圳邁向國際化創(chuàng)新性城市》，載《人民日報》，2015年6月8日，第1版。
[36] 參見孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興》，載《中國社會科學(xué)》2008年第2期；王利明：《民法典體系研究》，載《廈門大學(xué)法律評論》第6輯，廈門大學(xué)出版社，2003年。
[37] 參見羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論<德國民法典>的形成與變遷》，朱巖譯，北京：法律出版社，2003年，第36-37頁。
[38] C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，北京：法律出版社，2006年，“譯者序”。
[39] 參見梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=223，訪問時間：2015年6月1日。
[40] 江平：《制定一部開放型的民法典》，載《政法論壇》2003年第1期。
[41] 王利明：《民法典的時代特征和編纂步驟》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。
[42] 蘇亦工：《得形忘意:從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)》，載《中國社會科學(xué)》2005年第1期。
