完善相關(guān)法律制度，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事權(quán)利義務(wù)的對等，是彌補(bǔ)當(dāng)前獨(dú)立董事勤勉義務(wù)制度缺陷的重要路徑。
目前我國的獨(dú)立董事制度關(guān)于獨(dú)立董事的定位和責(zé)任邊界需要明確，獨(dú)立董事的權(quán)利和義務(wù)需要平衡。因此應(yīng)通過完善獨(dú)立董事制度的法律規(guī)定，強(qiáng)化獨(dú)立董事在上市公司治理體系中的作用，要求上市公司建立獨(dú)立董事保險制度等途徑，使我國的獨(dú)立董事制度在立法機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門、從業(yè)人士和法學(xué)界專家的不斷推動下更加完善。
2019年5月17日，中國證券監(jiān)督管理委員會通報了康美藥業(yè)披露的2016年至2018年年度報告存在虛假記載和重大遺漏的問題，在社會上引起巨大反響。2020年12月31日，11名投資者向廣州市中級人民法院發(fā)起普通代表人訴訟，后經(jīng)中證中小投資者服務(wù)中心申請，該案轉(zhuǎn)換為特別代表人訴訟。在案件審理過程中，諸原告主張康美藥業(yè)的五名獨(dú)立董事因未勤勉盡責(zé)，應(yīng)對投資者的全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任。五名獨(dú)立董事辯稱在履職期間認(rèn)真審閱公司報告，依據(jù)個人專業(yè)獨(dú)立形成并明確表達(dá)意見，雖然未能發(fā)現(xiàn)康美藥業(yè)年報中存在虛假內(nèi)容，但已盡到勤勉義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。審理法院認(rèn)為，康美藥業(yè)的獨(dú)立董事在存在虛假記載和重大遺漏的定期財務(wù)報告中簽字，系違法行為的“其他直接責(zé)任人員”。五位獨(dú)立董事未能勤勉盡責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但因五人均為兼職獨(dú)立董事，不參與日常經(jīng)營管理，過失相對較小，廣州中院分別酌定五名獨(dú)立董事在投資者損失的5%或10%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雖然康美藥業(yè)通過破產(chǎn)重整，由重整投資人對投資者的損失進(jìn)行了清償，五名獨(dú)立董事未實(shí)際履行賠償責(zé)任，但該案引發(fā)了理論界與實(shí)務(wù)界就獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的邊界問題的激烈討論。
一、獨(dú)立董事勤勉義務(wù)制度概述
（一）獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生
獨(dú)立董事制度產(chǎn)生于二十世紀(jì)三十年代的美國，伴隨建議型董事會模式的弊端日益顯現(xiàn)，原有資本市場的治理結(jié)構(gòu)隨機(jī)構(gòu)投資者增多發(fā)生改變，加速了公司治理機(jī)制的變遷和發(fā)展，逐漸由存在獨(dú)立董事的監(jiān)督型董事會機(jī)制取代了原有“一元化”結(jié)構(gòu)。1998年亞洲金融危機(jī)后，安然和世通公司的丑聞事件引發(fā)了社會對高管操縱企業(yè)、監(jiān)督機(jī)制失效、董事會淪為形式的不滿。公眾要求提高公司董事的獨(dú)立性，獨(dú)立型董事會治理機(jī)制逐漸確立，其標(biāo)志為美國頒布《公司改革法案》要求全部上市公司必須設(shè)立由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會。
（二）獨(dú)立董事制度在我國的發(fā)展
我國公司治理結(jié)構(gòu)采用了不同于英、美國家的“二元化”結(jié)構(gòu)，即董事會、監(jiān)事會并行。我國的獨(dú)立董事制度建立經(jīng)過了產(chǎn)生、確立和完善三個階段。1993年頒布的我國第一部《公司法》未對獨(dú)立董事進(jìn)行規(guī)定。證監(jiān)會于1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》規(guī)定由上市公司自行決定是否設(shè)立獨(dú)立董事。1999年證監(jiān)會與經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布的《意見》指出在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的重要性，對我國建立獨(dú)立董事制度起到了巨大的推進(jìn)作用。2001年證監(jiān)會將推行獨(dú)立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)的工作重點(diǎn)，并于當(dāng)年發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求各上市公司根據(jù)時間表建立獨(dú)立董事制度，最終實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事人數(shù)不少于董事總?cè)藬?shù)的三分之一的額目標(biāo)。2022年1月5日，證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》（[2022]14號）對上市公司獨(dú)立董事的選任、職能、義務(wù)、履職要點(diǎn)等多個方面予以規(guī)定。2023年7月28日，證監(jiān)會審議通過《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》，進(jìn)一步具體規(guī)定了上市公司獨(dú)立董事的任職資格與任免、履職保障、監(jiān)督管理與法律責(zé)任等，標(biāo)志著我國獨(dú)立董事制度走向成熟。
（三）獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)
勤勉義務(wù)，即主動、積極的完成工作。在商法語義中指公司董事、監(jiān)事和高級管理人員在履行職責(zé)期間認(rèn)真、謹(jǐn)慎，最大限度維護(hù)公司利益，保障公司股東合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)與其他董事沒有本質(zhì)區(qū)別，但是在實(shí)務(wù)中考慮到獨(dú)立董事的獨(dú)立性、兼職性（外部性）特征，即獨(dú)立董事不在公司中任職，不參與公司的日常經(jīng)營活動，故在司法實(shí)踐中普遍存在獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)低于其他董事的實(shí)務(wù)觀點(diǎn)。但是基于獨(dú)立董事在某一領(lǐng)域“專家”屬性，其在履行對專業(yè)領(lǐng)域的提議、決策、判斷、監(jiān)督職能時，應(yīng)當(dāng)對勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)有更高的要求。
二、我國獨(dú)立董事勤勉義務(wù)制度的現(xiàn)狀及存在的問題
（一）我國獨(dú)立董事勤勉義務(wù)制度的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行獨(dú)立董事制度的法律、行政法規(guī)中，均存在與勤勉義務(wù)有關(guān)的條款，但是多數(shù)未將獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)與內(nèi)部董事進(jìn)行區(qū)分。2022年底發(fā)布《公司法（修訂草案二次審議稿）》擴(kuò)展了勤勉義務(wù)的內(nèi)涵，即強(qiáng)調(diào)了管理者的合理注意義務(wù)，未將獨(dú)立董事單獨(dú)陳列。2023年底新修訂的《公司法》僅對勤勉義務(wù)作出了原則性表述，即執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。而《證券法》僅在原《公司法》的基礎(chǔ)上明確了未盡勤勉義務(wù)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。2022年初最高法公布了《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》，通過列舉獨(dú)立董事免責(zé)事由的形式細(xì)化了獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的幾種情形。實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為該規(guī)定是對康美藥業(yè)一案中有關(guān)獨(dú)立董事因未盡勤勉義務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的一種回應(yīng)。2023年的《獨(dú)立董事管理辦法》最為詳細(xì)的列舉了獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的情形，并允許企業(yè)在公司章程中自行增加勤勉義務(wù)的內(nèi)容。但該辦法列舉的勤勉盡責(zé)情形在司法適用中仍具有較大的主觀性。
從司法實(shí)踐角度看，證監(jiān)會在2019年至2023年初作出的400余件行政處罰中，涉及獨(dú)立董事的有30余件。除了4個案件外，大部分行政處罰的原因系獨(dú)立董事未盡到勤勉義務(wù)。上述司法實(shí)踐中法院和證監(jiān)會對獨(dú)立董事是否盡到勤勉義務(wù)的判斷，主要考慮以下幾個方面的因素：
第一，在董事會決議時發(fā)表有效意見。獨(dú)立董事在同意議案時發(fā)表議案符合事實(shí)、法律規(guī)定和公司利益的正向意見。
第二，持續(xù)關(guān)注公司經(jīng)營。獨(dú)立董事應(yīng)按時參加董事會和專門委員會的會議，對公司的經(jīng)營情況達(dá)到一定程度的了解，對公司重大事項(xiàng)予以重點(diǎn)關(guān)注，可以在專業(yè)領(lǐng)域范圍內(nèi)結(jié)合公司實(shí)際情況發(fā)表獨(dú)立意見。獨(dú)立董事在發(fā)現(xiàn)公司問題后主動調(diào)查，提出質(zhì)詢和整改議案。整改議案被通過后監(jiān)督整改措施的落實(shí)，整改議案未被通過時向監(jiān)督機(jī)構(gòu)提交報告。2021年3月，亞太藥業(yè)三位獨(dú)立董事即因持續(xù)關(guān)注公司經(jīng)營，積極履行獨(dú)立董事職責(zé)被免于處罰。
第三，對專業(yè)領(lǐng)域有較高注意義務(wù)。獨(dú)立董事在針對專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)有高于普通董事的注意義務(wù)。上述所稱專業(yè)領(lǐng)域既包括獨(dú)立董事的專業(yè)領(lǐng)域，如法律、會計(jì)專業(yè)，也包括獨(dú)立董事任職條件中應(yīng)當(dāng)具備的知識和技能，如履行披露義務(wù)、上市公司關(guān)聯(lián)交易的特殊規(guī)定等。
第四，簽字即擔(dān)責(zé)。在現(xiàn)有的大量案例中，認(rèn)定獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)的事實(shí)依據(jù)為獨(dú)立董事在披露虛假數(shù)據(jù)的報告上簽字?？得浪帢I(yè)案的判決中即寫明五名獨(dú)立董事均在案涉定期財務(wù)報告中簽字，應(yīng)當(dāng)保證財務(wù)報告真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。
（二）我國獨(dú)立董事勤勉義務(wù)制度存在的問題
1、獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)定不明確
通過對獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的法律法規(guī)等規(guī)范性文件的梳理，結(jié)合司法實(shí)踐中關(guān)于勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中對獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的規(guī)定仍然有較大完善的空間。新修訂的《公司法》中僅規(guī)定了董、監(jiān)、高負(fù)有勤勉義務(wù)，未對勤勉義務(wù)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)作出約定。因此，對獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)的規(guī)定均為原則性規(guī)定，不夠具體、明確，缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中評判獨(dú)立董事是否勤勉盡責(zé)具有嚴(yán)重的主觀性，在責(zé)任的承擔(dān)方式和程度上產(chǎn)生較大爭議。
2、獨(dú)立董事的職責(zé)定位和責(zé)任邊界不清晰
在行政法規(guī)和部門規(guī)章對勤勉義務(wù)進(jìn)行細(xì)化時，未對獨(dú)立董事和內(nèi)部董事的職責(zé)進(jìn)行區(qū)分，將普通董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)直接應(yīng)用于獨(dú)立董事之上。這既不符合獨(dú)立董事制度建立之初增強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督的初衷，也與獨(dú)立董事獨(dú)立性、兼職性的特征不匹配。結(jié)合《獨(dú)立董事管理辦法》中對獨(dú)立董事任職條件的要求，其“專家人”屬性也對獨(dú)立董事在專業(yè)領(lǐng)域的勤勉義務(wù)提出了更高的要求。故在評判獨(dú)立董事是否盡到勤勉義務(wù)時，簡單的套用普通董事標(biāo)準(zhǔn)會在內(nèi)部監(jiān)督層面加重獨(dú)立董事的責(zé)任，在專業(yè)層面降低獨(dú)立對董事的要求。因此，職責(zé)定位不清晰，必然導(dǎo)致責(zé)任邊界模糊。
3、獨(dú)立董事的權(quán)責(zé)失衡嚴(yán)重
獨(dú)立董事兼有董事和監(jiān)事多重職能，其權(quán)利和責(zé)任極不匹配。為保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，獨(dú)立董事不在公司任職，沒有薪水收入?！丢?dú)立董事管理辦法》規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)津貼?！敖蛸N”一詞在中國社會的語境下系正常收入的補(bǔ)償形式，其必然決定了獨(dú)立董事的收入相較普通董事處于較低水平。以康美藥業(yè)案為例，受罰的五名獨(dú)立董事中，領(lǐng)取的津貼金額最低值為稅前全年3.7萬元，最高值也不過為稅前全年14.84萬元。但五名獨(dú)立董事中三人被判承擔(dān)10%的連帶責(zé)任約2.46億元，另外兩名承擔(dān)5%的連帶賠償責(zé)任約1.23億元。這種權(quán)責(zé)的極度失衡嚴(yán)重破壞了獨(dú)立董事的市場環(huán)境，使得有能力擔(dān)任獨(dú)立董事的人望而卻步，引發(fā)大量獨(dú)立董事辭職，導(dǎo)致獨(dú)立董事制度面臨嚴(yán)重危機(jī)。
三、完善獨(dú)立董事勤勉義務(wù)制度的建議
完善相關(guān)法律制度，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事權(quán)利義務(wù)的對等，是彌補(bǔ)當(dāng)前獨(dú)立董事勤勉義務(wù)制度缺陷的重要路徑。
（一）完善獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的法律規(guī)定
對于獨(dú)立董事勤勉義務(wù)法律、法規(guī)的完善，應(yīng)當(dāng)首先從法律層面明確獨(dú)立董事的定位，嚴(yán)格區(qū)分其與普通董事、監(jiān)事和高級管理人員的職能。根據(jù)獨(dú)立董事的任職條件梳理獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的履職內(nèi)容和行為規(guī)范，構(gòu)建獨(dú)立董事的責(zé)任體系。同時，可以對公司設(shè)立獨(dú)立董事的硬性條件進(jìn)行調(diào)整，要求獨(dú)立董事中只少包括一名法律專業(yè)人士，適當(dāng)提高法律專業(yè)獨(dú)立董事在上市公司合規(guī)運(yùn)營方面的勤勉義務(wù)評價標(biāo)準(zhǔn)，例如對重大事項(xiàng)披露、關(guān)聯(lián)交易等方面的監(jiān)督責(zé)任，對會計(jì)專業(yè)的獨(dú)立董事的評判亦應(yīng)如此。
（二）強(qiáng)化獨(dú)立董事在公司治理體系中的作用
強(qiáng)化獨(dú)立董事的作用應(yīng)當(dāng)首先強(qiáng)化獨(dú)立董事的獨(dú)立性。借鑒律師協(xié)會、會計(jì)師協(xié)會等行業(yè)協(xié)會的架構(gòu)及運(yùn)行機(jī)制，建立獨(dú)立董事協(xié)會，由獨(dú)立董事協(xié)會負(fù)責(zé)獨(dú)立董事資格認(rèn)定、考核、薪酬標(biāo)準(zhǔn)，避免由公司決定獨(dú)立董事的人選、考核方法、津貼標(biāo)準(zhǔn)，以確保獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。
提高獨(dú)立董事制度的應(yīng)用范圍，提升獨(dú)立董事在董事會成員中的比例。根據(jù)矛盾管理理論，公司的所有者希望最大限度加強(qiáng)對管理者的監(jiān)督，而管理者希望盡最大限度減小所有者的約束。在實(shí)踐中，由于獨(dú)立董事的監(jiān)督職能與管理者的意愿相悖，導(dǎo)致大量上市企業(yè)的獨(dú)立董事人數(shù)為法律規(guī)定的最低要求，即不低于董事總?cè)藬?shù)的三分之一。該比例相較西方成熟市場體系中上市公司約六、七成的獨(dú)立董事人數(shù)差距較大，很大程度上弱化了獨(dú)立董事制度的功效，因此，應(yīng)通過提高獨(dú)立董事制度的應(yīng)用范圍，增加獨(dú)立董事的人數(shù)，增強(qiáng)獨(dú)立董事的話語權(quán)等措施，以保障獨(dú)立董事職務(wù)的順利履行，確保獨(dú)立董事制度作用的充分發(fā)揮。
（三）強(qiáng)制建立上市公司獨(dú)立董事保險制度
《獨(dú)立董事規(guī)則》及《獨(dú)立董事管理辦法》均以任意性規(guī)則的形式提出獨(dú)立董事責(zé)任保險制度?？紤]到上市公司股東損害糾紛股東人數(shù)眾多、金額巨大的特征，應(yīng)當(dāng)將該條規(guī)定由任意性規(guī)則修改為強(qiáng)制性規(guī)則，要求上市公司建立獨(dú)立董事保險制度，在保障中小股東投資安全的同時減輕獨(dú)立董事的履職壓力，緩解獨(dú)立董事市場因康美藥業(yè)案帶來的恐慌。在獨(dú)立董事制度建立后，英美法系國家的保險公司即推出了董則險，購買董則險已經(jīng)成為英美法系上市公司必不可少的保障性措施。依據(jù)獨(dú)立董事履職過程中的主觀過錯判斷是否由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
勤奮工作，忠于職守，盡到責(zé)任既是中國傳統(tǒng)文化中對個人履行任務(wù)、使命的基本道德要求，又是現(xiàn)行法律規(guī)定中勤勉義務(wù)的具體體現(xiàn)。在道德上升至法律層面后，就需要對其內(nèi)容、形式、判斷標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任承擔(dān)作出明確約定，使其發(fā)揮指引、評價、教育、預(yù)測、強(qiáng)制作用?？得浪帢I(yè)案出現(xiàn)后，獨(dú)立董事承擔(dān)巨額賠償責(zé)任與社會的心理預(yù)期差距過大，大量獨(dú)立董事因該案辭去職務(wù)，折射出從業(yè)者對獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任承擔(dān)上存在質(zhì)疑。獨(dú)立董事制度不能流于形式、淪為擺設(shè)，應(yīng)當(dāng)切實(shí)發(fā)揮其制度設(shè)計(jì)的各項(xiàng)職能，通過立法機(jī)構(gòu)、政府部門、從業(yè)人士和法學(xué)界專家的不斷推動下予以完善。[作者王純、李琦為上海光大（鄭州）律師事務(wù)所律師]
