文/本刊記者
影片向社會再次宣告“法律肯定會保護正當防衛(wèi)者”，請每一位公民堅持公平正義，面對不法侵害要勇敢挺身而出！
今年春節(jié)期間，電影《第二十條》熱映，有關正當防衛(wèi)的話題再次引發(fā)人們的高度關注。電影《第二十條》片名取自刑法第二十條的正當防衛(wèi)條款，影片以檢察官韓明的視角切入，講述了三個“挺身而出”的案件，也向社會再次宣告“法律肯定會保護正當防衛(wèi)者”，請每一位公民堅持公平正義，面對不法侵害要勇敢挺身而出！
針對影片中涉及的與正當防衛(wèi)有關的話題，記者采訪了專家學者、檢察官及律師，請聽他們對有關問題的闡釋。
問：電影《第二十條》熱映，有關正當防衛(wèi)的話題再次成為熱點，特別是對正當防衛(wèi)的認定，討論、議論熱烈。那么從刑法第二十條的具體內(nèi)容來考量，認定構成正當防衛(wèi)的關鍵是什么？司法上認定正當防衛(wèi)要有證據(jù)證明正當防衛(wèi)的構成要件有哪些？
杜菲（全國優(yōu)秀公訴人、全省檢察業(yè)務專家、全省十佳公訴人，河南省人民檢察院第二檢察部三級高級檢察官）：“正當防衛(wèi)無歷史”，允許人們在危險之中防衛(wèi)自己，將法律在通常情況下所禁止的行為作為手段來保護法益，從來就是基本的正義，當然這一制度也經(jīng)歷了從習慣到法律、從觀念到制度的漫長演變過程。從我國刑事立法層面看，1979年刑法第十七條就對正當防衛(wèi)作出明確規(guī)定，1997年刑法修訂時又對正當防衛(wèi)制度作出重大調(diào)整，放寬正當防衛(wèi)的限度條件，增設特殊防衛(wèi)制度，以更加完整和嚴謹?shù)牧⒎ü膭罟褚婪ㄐ惺拐敺佬l(wèi)的權利，由此誕生了今天我們耳熟能詳?shù)男谭ǖ诙畻l。
概括而言，認定構成正當防衛(wèi)必須具備起因、時間、對象、意圖、限度五大條件。具體而言，起因條件是指存在現(xiàn)實的不法侵害，“現(xiàn)實”強調(diào)不法侵害必須客觀存在，否則喪失了“法對不法”的前提，屬于假想防衛(wèi)，可能成立過失犯罪；“不法侵害”既包括犯罪行為，也包括違法行為，既包括《第二十條》中展現(xiàn)出來的暴力侵害行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權利的行為，如指導性案例“于歡故意傷害案”要旨中就明確：對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，可以進行正當防衛(wèi)。當然，“不法侵害”也并非泛指一切違法犯罪行為，整體應當限定于具有攻擊性、緊迫性的行為，對于民事違約行為、貪污賄賂犯罪行為等，不能進行正當防衛(wèi)。時間條件是指不法侵害正在進行，“正在進行”是一個時間概念，即不法行為已經(jīng)著手實施、尚未結束，“正在進行”更是一個價值概念，強調(diào)的是不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫的危險，從而使防衛(wèi)行為成為保護法益的必要手段，否則屬于防衛(wèi)不適時。電影《第二十條》中的主線案件王永強故意傷害案與指導性案例“于海明正當防衛(wèi)案”有相似的情節(jié)，前者是不法侵害人正欲去車里拿刀，后者是不法侵害人的刀已經(jīng)被奪下，觸及的一個重要問題，就是不法侵害是否“正在進行”，當我們拉長時間軸，立足防衛(wèi)人所處具體情景，不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性，應當認定為不法侵害仍在進行。對象條件是指必須針對不法侵害主體進行防衛(wèi)，這是由正當防衛(wèi)的特點所決定的，針對不法侵害主體進行防衛(wèi)，才可能制止不法侵害，對第三者進行打擊，缺乏正當化依據(jù)，但也有可能成立緊急避險。特別需要注意的是，正當防衛(wèi)雖未將無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的法益侵害行為排除在“不法侵害”之外，但在明知的情況下，針對上述人員應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害，沒有其他方式可以避免、制止不法侵害的，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。意圖條件是指正當防衛(wèi)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害，通俗而言，就是認識到有壞人壞事正在發(fā)生，出于自衛(wèi)或者見義勇為的意志，是防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志的統(tǒng)一。下列情形由于缺乏正當化意圖，不成立正當防衛(wèi)：一是故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛(wèi)挑撥；二是故意或者過失侵害他人法益的行為，客觀上起到了防衛(wèi)效果的偶然防衛(wèi)；三是對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的濫用防衛(wèi)權的行為；四是相互斗毆。限度條件是指未明顯超過必要限度造成重大損害，除刑法第二十條第三款規(guī)定的針對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的特殊防衛(wèi)沒有必要限度，不存在防衛(wèi)過當外。一般防衛(wèi)有限度要求，同時超過行為限度和結果限度的，屬于防衛(wèi)過當，需要承擔一定的刑事責任。
問：在現(xiàn)實生活中，正當防衛(wèi)很容易被理解為互毆，只要雙方對打就不算正當防衛(wèi)而是互毆嗎？行為人對侵害人揮刀相向，是否還能算作正當防衛(wèi)？正當防衛(wèi)中防衛(wèi)過當是何如認定的？影片里的故事情節(jié)引發(fā)還有一個問題是“正當防衛(wèi)”與“故意傷害”的界限在哪里？
蔡軍（河南大學法學院院長，河南省法學會刑法學研究會副會長）：互毆是一種互相傷害行為，正當防衛(wèi)是制止正在進行的不法侵害行為。在對打中如果一方已經(jīng)停止了傷害行為，進行求饒或者逃跑，而另一方緊追不舍仍實施侵害，此時對打就轉化為了單方不法侵害行為，被害人可以實施正當防衛(wèi)。如果雙方都以給對方造成傷害為目的實施暴力行為，則應以互毆認定。
行為人向侵害人揮刀的行為是否屬于正當防衛(wèi)，應當結合行為人所處的環(huán)境進行綜合判斷。首先判斷侵害人是否對行為人帶來了緊迫的現(xiàn)實危險，這種緊迫性和危險性要立足于行為人本人來看，從“揮刀”時刻行為人對危險的預見受制于當時所處的現(xiàn)實環(huán)境，捕捉行為人的行為動機和主觀目的；其次判斷侵害人所帶來的侵害是否具有不法性，不法侵害是正當防衛(wèi)實施的前提，由此可以判斷“揮刀”行為是否具有正當性。
認定防衛(wèi)過當應當堅持主客觀相一致的原則。在主觀方面，防衛(wèi)過當是以正當防衛(wèi)為前提的，其不具備主觀惡性；在客觀方面，防衛(wèi)過當?shù)恼J定同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件?！懊黠@超過必要限度”要立足于防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處的情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷；“造成重大損害”是指造成不法侵害重傷、死亡的結果。
“正當防衛(wèi)”和“故意傷害”的界限是是否有防衛(wèi)意圖。正當防衛(wèi)是被動的防衛(wèi)，沒有主動傷害對方的意圖；故意傷害具有主動去傷害對方的故意。
王立志（鄭州大學法學院教授、博士生導師，省法學會刑法學研究會常務理事）：早在2012年，陳興良教授在《東方法學》第2期發(fā)表的《正當防衛(wèi)：指導性案例以及研析》一文中曾明確闡述，當前中國司法機關區(qū)分防衛(wèi)意圖與斗毆意圖的通常標準是“退避不予還手”、區(qū)分正當防衛(wèi)與互相斗毆的通常標準是“無路可退”。司法機關的這種認識在一定程度上影響了正當防衛(wèi)的適用性。一方面，防衛(wèi)行為本身就具有暴力性特征，以擊垮或者擊傷侵害人為前提。不還擊，怎么能夠制止不法侵害呢？既然如此，防衛(wèi)行為（“還手”）和不法侵害行為很容易交織在一起。但正當防衛(wèi)中的“對打”因具備明顯的防衛(wèi)意圖，故而不屬于“互毆”。如果司法機關簡單地將“對打”等同于“互毆”進而否認正當防衛(wèi)的話，那么正當防衛(wèi)就很難存在。
當然，行為人還擊時還可能出現(xiàn)防衛(wèi)過當現(xiàn)象，因此可能面臨故意傷害罪的指控。對此，行為人還擊時應當避免防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害。在此需要注意以下判斷標準：其一、輕傷害不存在防衛(wèi)過當。這是正當防衛(wèi)限度方面的基本常識。其二、重傷或者死亡后果出現(xiàn)時，應當根據(jù)不法侵害與防衛(wèi)的整體情況，尤其應當根據(jù)不法侵害的強度、侵害人的危險性、其行為的危險性，以及防衛(wèi)人所使用的防衛(wèi)手段來判斷。例如，甲盜竊乙的自行車，乙見狀用刀具將甲捅成重傷不治而亡的。乙的行為就明顯超過了正當防衛(wèi)的必要限度，會因此而涉嫌故意傷害罪。但即便如此，根據(jù)刑法第二十條之規(guī)定，還應對乙減輕或者免除處罰。其三、針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(wèi)，不會構成防衛(wèi)過當。
陳寧（省法學會刑法學研究會常務理事，河南韜涵律師事務所主任）：影片中，韓明拿著視頻資料向韓貴生解釋何時韓貴生的行為開始從防衛(wèi)轉化為互毆這段影像給人留下了極深刻的印象，這是典型的法律人思維方式。關于正當防衛(wèi)和互毆行為如何區(qū)分，兩高一部《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》特別指出：“防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區(qū)分兩者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜合考量案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當?shù)谋┝?、是否糾集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質?！蓖ㄟ^對上述方面的考察，可以判斷行為人主觀上是意圖制止不法侵害，還是假借防衛(wèi)機會積極追求傷害他人的結果，以此來區(qū)分行為人是故意傷害還是正當防衛(wèi)。因此，哪怕沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊的，不影響認定為防衛(wèi)行為；一方行為人事先進行防衛(wèi)準備，對方確實主動實施了不法行為的，不影響認定做防衛(wèi)準備的行為人具有防衛(wèi)意圖；一方對不法侵害人揮刀相向的，要判斷行為人是否面臨生命健康的重大威脅，不能輕易認定為故意傷害。當然，要認定是否屬于正當防衛(wèi)，還要衡量防衛(wèi)行為是否超過必要限度，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當，仍然需要承擔一定的刑事責任。
問：我們都知道，每一個司法案件都承載著當事人的切身利益，再小的案件也關系民生、連著民心，而司法公正是維護社會公平正義的最后一道防線。這部電影對司法人員有著怎樣的啟示？對“高質效辦好每一個案件“提出了怎樣的現(xiàn)實要求？
蔡軍：電影中出現(xiàn)一句話：“我們辦的不是案子，而是別人的人生”，作為司法人員不能完全從“理性人”的角度出發(fā)，要始終站在廣大人民群眾的立場上進行司法判斷。從立法的本意、法律價值去探究案件事實和真相，考慮百姓對公平正義的樸素期待，做到兼顧“法理”和“人情”。司法人員在辦案過程中要敢于掙脫束縛、打破慣例，將公平正義貫徹辦案始終。
“高質效辦好每一個案件”應該是當下司法人員履職辦案的基本價值追求。其一，要求司法人員查清案件事實、夯實證據(jù)。證據(jù)是案件的基礎，沒有完善的證據(jù)鏈條勢必會對案件處理造成障礙。其二，堅持守正與創(chuàng)新并重。一方面以經(jīng)驗優(yōu)勢促推辦案進程，加強經(jīng)驗傳承和業(yè)務指導；另一方面圍繞特殊問題，以實戰(zhàn)、實用、實績?yōu)閷?，圍繞民生突出問題、執(zhí)法司法堵點問題，實現(xiàn)“個案為主”的質效變革。確保案件處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。
杜菲：作為一名檢察官，電影《第二十條》在帶給我們強烈職業(yè)榮譽感的同時，更多的是沉甸甸的責任感，那個“不完美”的檢察官韓明在關鍵時刻挺身而出，從不敢適用、不愿適用到堅決依法適用正當防衛(wèi)，這種轉變讓我們禁不住拷問自己，要堅守怎樣的初心、秉持怎樣的理念、引領怎樣的風尚，做一個什么樣的檢察官方能無愧時代和人民。作為檢察官，我們距離公平正義如此之近，多一份擔當，添幾分能力，增些許溫度，法治進步便少付出很多代價?！案哔|效辦好每一個案件”已經(jīng)成為新時代檢察履職辦案基本價值追求，從電影《第二十條》中可以看到很多縮影，片中檢察官根據(jù)辯解堅持尋刀，反映的就是我們要擔負起構建“以證據(jù)為中心”的刑事指控證明體系；將影片推向高潮的聽證會，反映的是我們要著力抓好治罪與治理相結合，同步做好釋法說理和普法宣傳，努力讓人民群眾對公平正義可感受、能感受、感受到；電影中案件最終的妥善處理，更藝術化表達出了“三個善于”的要求，即善于從法律條文中深刻領悟法治精神，善于從紛繁復雜的案件中把握實質法律關系，善于統(tǒng)籌法理情的有機統(tǒng)一，如此方能防止就案辦案、機械辦案，讓司法結論與人民群眾樸素的正義期待雙向奔赴、同頻共振。
馮軍義：（省法學會刑法學研究會副會長，河南天基律師事務所主任）對于司法人員來說，在認定行為人或者說防衛(wèi)人的行為性質時一定要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，排除以言代法、以權壓法、人死為大等錯誤司法觀念的嚴重影響，嚴格按照刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)認定的條件判斷行為人的行為是否符合正當防衛(wèi)的構成條件，這不僅是對司法工作人員的啟示，也是對高質量辦好每一個案件的社會公眾的基本司法訴求。
陳寧：電影《第二十條》提醒我們，法律人要防止掉入法律的“技術陷阱”：越懂法律反而越遠離天理人情。失去了同情心、同理心的司法人員，將不可避免陷入機械司法的泥潭。法律人的最大價值，是通過解釋與適用法律的技藝，回應和實現(xiàn)大多數(shù)公民的正義感，將法律的溫度傳遞給社會大眾。因此，司法人員不能站在“事后理性人”的立場上，去觀察處于極度緊張、恐懼、憤怒的行為人在當時的行為，而應當“如我在訴”，全面了解案件事實，得出的結論不僅應當合乎法律，也要符合“常情常理”。
問：有人說刑法第二十條是“沉睡條款”？有哪些典型案例或者司法解釋推動了公眾對正當防衛(wèi)這件事情的正確認識？
蔡軍：刑法第二十條是總則條款，規(guī)定的是正當防衛(wèi)的普遍性、原則性問題，現(xiàn)實中相關案件比較復雜，難以證明和認定。受思想觀念的束縛和司法慣性的影響，通常認為“誰鬧誰有理”“誰死傷誰有理”，客觀上對正當防衛(wèi)制度的適用造成了一定的影響。
“于歡故意傷害案”“昆山反殺案”“福州趙宇案”等一系列正當防衛(wèi)的案件使得正當防衛(wèi)條款不再“沉睡”。同時，為依法準確適用正當防衛(wèi)制度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2020年印發(fā)了《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，其中明確提出：要切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法，堅決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。
馮軍義：我國1979年刑法、1997年刑法都規(guī)定有正當防衛(wèi)，而且正當防衛(wèi)制度中西方古已有之，它不可能“沉睡”，也不能“沉睡”，我深信普通民眾也不愿意讓它“沉睡”。
我們知道“于歡故意傷害案”“昆山反殺案”等案件具有典型性，引起社會公眾對正當防衛(wèi)司法適用的基本訴求，尤其是“昆山反殺案”在網(wǎng)絡上傳播后，民眾的司法訴求更加強烈了，最高檢察機關及時回應了社會公眾的司法訴求，推動了這個案件的發(fā)展以及相關規(guī)范性文件的出臺，如果沒有最高司法機關的介入，以個案推動司法改革的難度有多大可想而知?？陀^上講，司法適用過程中涉及公民基本人權方面的諸多疑難問題，很多是通過個案推動了司法改革和司法解釋的出臺來維護公民的合法權益。
陳寧：現(xiàn)實中，正當防衛(wèi)制度如何正確適用難點頗多，理論界和實務界對相關問題也存在諸多爭議，例如，什么是“不法侵害已經(jīng)開始”、如何判斷防衛(wèi)“超過必要限度”、舉證責任如何分配？一直聚訟紛紜。加上實踐中，“人死為大”“誰死傷誰有理”的觀念和輿論環(huán)境常常會對辦案人員產(chǎn)生影響和壓力，相當程度上影響了對制度的適用。2018年以來，在最高人民檢察院直接指導下辦理的一系列正當防衛(wèi)案件，使其保障人民權益的功能得以彰顯。例如“昆山反殺案”“福州趙宇案”“淶源反殺案”“麗江唐雪案”等一系列正當防衛(wèi)案，讓正當防衛(wèi)條款不再“沉睡”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2020年印發(fā)了《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，為依法準確適用正當防衛(wèi)制度指明了方向。
問：今年春節(jié)《第二十條》這部電影在普法方面具有怎樣的積極意義和社會影響？
杜菲：電影《第二十條》不僅在藝術上取得了成功，也在法律教育和社會影響上起到了積極作用。于社會公眾而言，這是一堂生動的普法課，通過對電影中法律問題的探討，普及了正當防衛(wèi)的概念，提高了民眾的法律意識和捍衛(wèi)自身權利的信心。于司法者而言，這是一堂難得的共情課，更加清醒認識到我們辦的不是案件，而是別人的人生，更加堅定作無辜的保護者、正義的捍衛(wèi)者。于法治進程而言，這是一場有力的動員課，喚起了人們對法律應有的敬畏，對于正義的期待和渴望，每一次法治的進步都是全社會共同努力的結果。
馮軍義：這部電影在普法方面的價值是值得肯定的，對于普遍公民來說，通過電影了解了法律規(guī)定的正當防衛(wèi)制度，知道了正義沒有必要向不正義低頭，當生活中出現(xiàn)了不法侵害時能夠拿起法律武器捍衛(wèi)自己的合法權益，從這個角度講電影以藝術的形式宣傳法律達到了普法效果；但對于法律人來講，電影在刻畫法律職業(yè)共同體人物方面應公平公正客觀，司法適用過程中程序正當也應予以展現(xiàn)。
陳寧：法律條文的背后是價值。《第二十條》使得社會大眾開始真正深入地了解正當防衛(wèi)制度，什么是不法侵害？對什么樣的行為才能防衛(wèi)（韓明的愛人被關進拘留所足以說明不是任何不當行為都是不法侵害）？防衛(wèi)行為的邊界又是什么？法律是什么態(tài)度？讓更多的人敢于向違法犯罪行為說“不”。
影片告訴我們：法不能向不法讓步，義不能向不義低頭。
