文/馬良 吳銘青
國務院國資委出臺《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》，重點涵蓋了參股管理原則、參股投資管理、參股股權經營管理、參股股權退出管理、監(jiān)督問責等內容，對國有企業(yè)參股管理要求更為全面且細致，明確國有企業(yè)“參股”的定義、提出建立健全參股監(jiān)督管理工作機制，聚焦參股投資管理、參股股權經營管理、參股股權退出管理、監(jiān)督問責等四大部分,使國有企業(yè)參股管理步入更加符合制度化管理要求的軌道。
2023年6月23日，國務院國資委印發(fā)了《國有企業(yè)參股管理暫行辦法》（簡稱《暫行辦法》），共六章合計三十三條，重點涵蓋了參股管理原則、參股投資管理、參股股權經營管理、參股股權退出管理、監(jiān)督問責等內容。過往規(guī)范中央企業(yè)參股管理的《關于中央企業(yè)加強參股管理有關事項的通知》（簡稱《中央企業(yè)參股管理通知》）同時廢止，中央企業(yè)和地方國企參股管理統(tǒng)一納入《暫行辦法》的規(guī)制范圍。
相較《中央企業(yè)參股管理通知》而言，《暫行辦法》規(guī)定的國有企業(yè)參股管理要求更為全面且細致，明確國有企業(yè)“參股”的定義、提出建立健全參股監(jiān)督管理工作機制，聚焦參股投資管理、參股股權經營管理、參股股權退出管理、監(jiān)督問責等四大部分，《暫行辦法》的頒布使國有企業(yè)參股管理步入更加符合制度化管理要求的軌道。
一、關于《暫行辦法》適用對象
（一）“參股”的定義
《暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱國有企業(yè)是指各級國有資產監(jiān)督管理機構履行出資人職責的企業(yè)及其子企業(yè)，參股是指國有企業(yè)在所投資企業(yè)持股比例不超過50%且不具有實際控制力的股權投資?！?/span>
本條除了對持股比例進行規(guī)定，還重點強調了實際控制力這一判斷要素，即允許出現(xiàn)國有企業(yè)滿足在被投企業(yè)中持股比例為50%，但國有企業(yè)并不具有實際控制力的情況。因此，關于是否認定為國有參股企業(yè)而適用《暫行辦法》，應當從持股比例及實際控制力兩個角度共同判斷。
需注意持股比例50%是上限，如國有企業(yè)持股比例已經超過了50%，就推定對目標公司具有實際控制力，應當是國有控股企業(yè)，而不能以沒有實際控制力為由否認國有控股的性質，規(guī)避國資監(jiān)管的規(guī)定。且無論是國有控股還是選擇參股，都應當盡量避免出現(xiàn)50% VS 50%的股權結構安排。
（二）適用范圍的特例
1. 關于基金業(yè)務?！稌盒修k法》第三十條規(guī)定：“國有企業(yè)基金業(yè)務參股管理，另有規(guī)定的依其規(guī)定執(zhí)行”。該條未排除《暫行辦法》對基金業(yè)務的適用，但指出在另有規(guī)定時以該等規(guī)定優(yōu)先適用。此處的“另有規(guī)定”主要系指國務院國資委于2023年2月3日印發(fā)的《中央企業(yè)基金業(yè)務管理暫行辦法》，該辦法目前僅將國務院國資委履行出資人職責的出資企業(yè)作為規(guī)制對象，暫未將地方國企納入規(guī)制范圍，待觀察后續(xù)是否會有將地方國企囊括在內的新規(guī)則出臺。
2. 關于金融工具投資?！稌盒修k法》第三十一條規(guī)定：“以交易為目的且按照金融工具確認的股權投資不適用本辦法”。該情形主要指從二級市場買入股票的投資行為。
3. 關于合伙企業(yè)?！稌盒修k法》未明確合伙企業(yè)是否屬于其規(guī)制的對象，但參考國務院國資委在其官方網站上回復確認32號令不適用于合伙企業(yè)背后相通的監(jiān)管邏輯，并且考慮到《暫行辦法》有關股權結構、股東權利、人員委派等條款無法直接適用于合伙企業(yè)的情況，《暫行辦法》不適用于投資合伙企業(yè)的可能性比較大，實踐中值得繼續(xù)對此予以特別關注。
二、投資環(huán)節(jié)相關要求
（一）投資范圍
《暫行辦法》第六條規(guī)定：“嚴格執(zhí)行國有資產投資監(jiān)督管理有關規(guī)定，堅持聚焦主責主業(yè)，符合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，嚴控非主業(yè)投資，不得通過參股等方式開展投資項目負面清單規(guī)定的禁止類業(yè)務。參股投資金融和類金融企業(yè)，應當符合金融行業(yè)準入條件，嚴格執(zhí)行國有企業(yè)金融業(yè)務監(jiān)督管理規(guī)定。”
《中央企業(yè)投資項目負面清單》（2017 年版）以及部分省份出臺的關于省屬國有企業(yè)的投資監(jiān)管規(guī)定對中央企業(yè)及相關國有企業(yè)禁止投資的行業(yè)領域或項目及標的類型進行了列示，通常包括不符合國家產業(yè)政策、未按規(guī)定履行政府審批程序、不符合企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃等情況的項目。此外，負面清單還會要求對一定金額以上的重大項目實施特別監(jiān)管，這意味著更嚴格的材料要求和審核標準，但并非一刀切禁止投資。因此，國有企業(yè)在開展參股投資活動過程中，應充分關注所投企業(yè)是否與自身的主業(yè)及戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃相匹配，避免參與禁止類投資項目以及超額實施非主業(yè)投資活動。
(二) 投資架構
《暫行辦法》第八條規(guī)定：“結合經營發(fā)展需要，合理確定持股比例和股權結構。達到一定持股比例的參股投資，原則上應當享有提名董事的權利。不得以股權代持、‘名為參股合作、實為借貸融資’的名股實債方式開展參股合作”。
該條旨在確保國有企業(yè)參股投資行為的真實性及持股行為的規(guī)范性。
(三) 投資文件
《暫行辦法》第十條規(guī)定：“”通過投資協(xié)議或參股企業(yè)章程、議事規(guī)則等制度文件，依法合規(guī)、科學合理約定股東權利義務，并結合實際明確分紅權、人員委派、高級管理人員薪酬激勵、審計監(jiān)督、信息披露、安全生產、特定事項否決權及股權退出等重點事項，避免對參股股權管理失控，有效維護國有股東權益”。
1.從該條的表述可以看出，國資監(jiān)管機構可能認為投資文件中應作為必備條款的重點事項，并且作為國有企業(yè)股東未來就參股企業(yè)重要事項在股東會等層面表達意見和參與決策的重要法律基礎和抓手，投資文件的起草和談判應被給予足夠的重視。對于此類事項，國有企業(yè)應保有相應權益，避免出現(xiàn)因過分讓渡股東權益而導致國有企業(yè)無法有效參與參股企業(yè)的監(jiān)督管理從而出現(xiàn)參股股權管理失控的情況。
2.《暫行辦法》同時要求，“達到一定持股比例的參股投資，原則上應當享有提名董事的權利”，對于此處提及的“持股比例”的具體數(shù)值，《暫行辦法》未作明確規(guī)定，在條件允許的情況下，國有企業(yè)在對外進行參股投資時可盡量爭取在參股企業(yè)中獲得董事席位。
(四) 投資決策
《暫行辦法》第十一條規(guī)定：“嚴格落實國有資產投資監(jiān)督管理有關要求，健全參股投資決策機制，強化投資決策統(tǒng)一管理。參股投資決策權向下授權應當作為重大經營管理事項經黨委(黨組)前置研究討論，由董事會或未設董事會的經理層決定，授權的企業(yè)管理層級原則上不超過兩級。達到一定額度的參股投資，應當納入‘三重一大’范圍，由集團公司決策”。
本條強調，國有企業(yè)要嚴格落實和遵守國有資產投資決策機制和程序。若擬就參股投資決策事項對其子企業(yè)進行授權，在授權程序及授權層級事項上應遵循前述要求。同時，允許集團公司內部劃定額度標準，未達該標準的參股投資允許放寬內部決策層級向下授權，超過該標準的仍須集團公司決策。
(五) 出資安排
《暫行辦法》第十二條規(guī)定：“國有企業(yè)作為參股股東與其他股東共同出資新設企業(yè)，不得對其他股東出資提供墊資，不得先于其他股東繳納出資，另有規(guī)定的除外。以非貨幣性資產作價出資的，應當以公允合理地方式確定國有資產價值。其他股東未按約定繳納出資的，國有企業(yè)應當及時了解情況，采取有效措施防范風險”。
《暫行辦法》第十二條對國有企業(yè)在參股出資方面的關注事項進行明確。
1.該條延續(xù)了《中央企業(yè)參股管理通知》中的要求，再次重申國有企業(yè)不得為其他股東出資提供任何形式墊資。
2.設立或投資參股企業(yè)時，各方股東出資的先后順序應在投資文件中予以約定。一方面，國有企業(yè)不得以投資文件有相反約定為由規(guī)避“不得先于其他股東繳納出資”的禁止性規(guī)定；另一方面，“不先于其他股東繳納出資”的結果也不應以國有企業(yè)股東違反出資期限為代價強行實現(xiàn)，換言之，若投資文件中約定的國有企業(yè)出資期限屆滿但有其他股東亦未履行出資義務的，國有企業(yè)仍以該條規(guī)定為抗辯理由拒絕出資的，不能因此豁免承擔《公司法》及其司法解釋和投資文件項下股東違約責任及潛在的對債權人的賠償責任，并且在未履行出資義務期間，其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利也將受到合理限制。
3.要求國有企業(yè)還應當關注企業(yè)的經營風險，對其他未及時履行出資義務的股東履行督促義務，應當適時采取有效的風險化解措施。根據(jù)《公司法》及其司法解釋，針對其他股東未按約履行出資義務可采取的措施包括：國有企業(yè)股東或要求參股企業(yè)以協(xié)商談判、召開股東會議、發(fā)函等方式催告其他股東履行出資義務，或直接訴訟要求其他股東依法全面履行出資義務并承擔違約賠償責任。此外，根據(jù)《公司法》及其司法解釋，董事、高級管理人員亦有基于對公司的忠實義務和勤勉義務采取相應措施敦促股東履行出資義務的責任，因此，國有企業(yè)向參股企業(yè)提名或委派的董事或高級管理人員在此情況下亦有理由和動力積極主動作為。
4.關于出資形式，延續(xù)《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》中的規(guī)定，要求對非貨幣性資產出資進行資產評估，以公允合理的方式確認國有資產價值。
三、投后管理事項相關要求
《暫行辦法》第三章從股東權力的行使、日常經營管理等角度出發(fā)對參股企業(yè)的管理提出細化的要求。
（一）對參股企業(yè)差異化管理
《暫行辦法》第十三條首次提出要對參股企業(yè)進行差異化管理。要求國有企業(yè)應在企業(yè)內部明確負責參股企業(yè)管理事項的部門，對參股股權進行歸口管理，建立參股經營投資臺賬，并結合企業(yè)實際建立重要參股企業(yè)名單，將沒有實際控制力但作為第一大股東以及其他持股比例較高的參股企業(yè)納入重要參股企業(yè)名單中，探索實施差異化管理。
為適應《暫行辦法》所提出的該項要求，國有企業(yè)可在內部補充完善相應的管理制度，對于參股企業(yè)的歸口管理部門、參股經營投資臺賬的編制和管理維護要求、重要參股企業(yè)名單的確定標準等事項通過內部制度進行明確并在對參股企業(yè)的管理過程中持續(xù)推進完善相關制度。
（二）參股企業(yè)派出人員的管理制度
《暫行辦法》要求國有企業(yè)建立健全派出人員的選聘、履職、考核和輪換等制度并建立派出人員定期述職制度。派出人員每年應至少向國有企業(yè)進行一次述職，如遇重大事項，亦應及時向國有企業(yè)報告。對于國有企業(yè)及其各級子企業(yè)領導人員在參股企業(yè)兼職事項應從嚴管理，并按照管理權限進行審批。相關領導人員一般不跨級兼職，不兼“掛名”職務，且不得在兼職企業(yè)領取工資、獎金、津貼等任何形式的報酬，不得獲取股權和其他額外利益，任期屆滿需要連任的，應當重新履行相關程序。
（三）參股企業(yè)重要事項決策及對參股企業(yè)日常管控
1.國有企業(yè)股東對參股企業(yè)的重要決策事項應充分發(fā)表意見
《暫行辦法》要求國有企業(yè)應積極參與參股企業(yè)重要事項的決策，對于下列事項，國有企業(yè)股東應充分表達意見：參股企業(yè)章程重要條款修訂、重大投融資、重大擔保、重大產權變動、高級管理人員變動和薪酬激勵及公司合并、分立、變更、解散等。此外，當參股企業(yè)擬通過增資擴股的方式引入其他投資者時，國有企業(yè)股東應當在決策過程中按照國有資產監(jiān)督管理有關規(guī)定就資產評估、進場交易等發(fā)表意見。
2.國有企業(yè)股東對參股企業(yè)應做好日常監(jiān)測和管控
《暫行辦法》要求國有企業(yè)需對參股企業(yè)做好運行監(jiān)測、風險管控和財務管控，尤其應對投資額大、關聯(lián)交易占比高、應收賬款金額大或賬齡長的參股企業(yè)加強風險排查，督促參股企業(yè)及時分紅，如遇涉及參股企業(yè)的重大風險或重大損失事件，應及時向同級國有資產監(jiān)督管理機構報告。此項規(guī)定旨在避免出現(xiàn)部分國有企業(yè)對于持股比例較低的參股企業(yè)疏于管控從而無法及時有效控制風險的情況。
3.國有企業(yè)股東應做好擔保事項管理工作
《暫行辦法》要求國有企業(yè)應“嚴格控制對參股企業(yè)提供擔保，確需提供的，應當嚴格履行決策程序，且不得超股權比例提供擔?！保瑖衅髽I(yè)若擬為其參股企業(yè)提供擔保，應關注擔保事項是否符合前述要求。
（四）無形資產管理
《暫行辦法》明確規(guī)定國有企業(yè)“不得將字號、經營資質和特許經營權等提供給參股企業(yè)使用?！睂τ诋a品注冊商標，如國有企業(yè)確需對其參股企業(yè)進行授權，則必須由參股企業(yè)有償使用并按市場公允價格定價，同時國有企業(yè)應當嚴格規(guī)定授權使用條件并履行決策審批程序。
《暫行辦法》還對因產權轉讓、企業(yè)增資的原因而導致國有企業(yè)失去所投資企業(yè)實際控制權時，如何處理無形資產管理的問題進行了明確，在此類情況下，“交易完成后標的企業(yè)不得繼續(xù)使用原國有企業(yè)的字號、經營資質和特許經營權等無形資產，不得繼續(xù)以原國有企業(yè)名義開展經營活動?！?/span>
四、股權退出相關要求
《暫行辦法》第四章是以專章形式對國有企業(yè)參股退出的范圍、方式、程序進行了規(guī)定。
（一）國有企業(yè)應當從參股企業(yè)退出的情形
《暫行辦法》第二十四條規(guī)定：“除戰(zhàn)略性持有或培育期的參股股權外，國有企業(yè)應當退出5年以上未分紅、長期虧損、非持續(xù)經營的低效無效參股股權，退出與國有企業(yè)職責定位嚴重不符且不具備競爭優(yōu)勢、風險較大、經營情況難以掌握的參股投資?！?/span>
《暫行辦法》要求國有企業(yè)對參股企業(yè)做好日常經營的監(jiān)測和管控工作，在此基礎上，若國有企業(yè)在日常監(jiān)測過程中發(fā)現(xiàn)其所投資的參股企業(yè)出現(xiàn)風險較大、經營情況難以掌握的情形，也應及時研究評判此時是否有從參股企業(yè)退出的必要。
（二）國有企業(yè)從參股企業(yè)退出的方式及退出程序
《暫行辦法》第二十五條規(guī)定：“加強研究論證，創(chuàng)新方式方法，合理選擇股權轉讓、股權置換、清算注銷等方式，清理退出低效無效參股股權。充分發(fā)揮國有資本投資、運營公司作用，積極探索委托管理、集中打包、重組整合等措施，集中處置低效無效參股股權，提高處置效率，加快資產盤活?！?/span>
國有企業(yè)從參股企業(yè)退出時可根據(jù)實際情況合理選擇股權轉讓、股權置換、清算注銷等方式，同時，《暫行辦法》也提及“可充分發(fā)揮國有資本投資、運營公司作用，積極探索委托管理、集中打包、重組整合等措施，集中處置低效無效參股股權，提高處置效率，加快資產盤活”，后續(xù)可進一步關注實踐中各地國有資本投資、運營公司在處置國有企業(yè)低效無效參股股權事項上是否會推出相應的創(chuàng)新性措施。
在退出程序上，國有企業(yè)應當遵循合法合規(guī)的原則，“退出參股股權應當嚴格執(zhí)行國有資產監(jiān)督管理有關規(guī)定，依法合規(guī)履行財務審計、資產評估和產權交易等程序，及時辦理工商變更登記?！?/span>
五、國有基金投資行為的適用問題與禁止事項
《暫行辦法》第三十條規(guī)定：“國有企業(yè)基金業(yè)務參股管理，另有規(guī)定的依據(jù)其規(guī)定執(zhí)行?！?/span>
本條規(guī)定未排除對國有基金投資的適用，因此，國有基金投資應當在先行滿足《中央企業(yè)基金業(yè)務管理暫行辦法》且在上述未有明確規(guī)定的情況下，按照《暫行辦法》的要求執(zhí)行。
《暫行辦法》規(guī)定不得實施以下行為：
1、不得通過參股等方式開展投資項目負面清單規(guī)定的禁止類業(yè)務。
2、不得選擇與集團公司及各級子企業(yè)領導人員存在特定關系(配偶、子女及其配偶等親屬關系，以及共同利益關系等)的合作方
3、不得以股權代持、“名為參股合作、實為借貸融資”的名股實債方式開展參股合作。
4、國有企業(yè)作為參股股東與其他股東共同出資新設企業(yè)，不得對其他股東出資提供墊資，不得先于其他股東繳納出資，另有規(guī)定的除外。
5、嚴格控制對參股企業(yè)提供擔保，確需提供的，應當嚴格履行決策程序，且不得超股權比例提供擔保。
6、加強無形資產管理，嚴格規(guī)范無形資產使用，有效維護企業(yè)權益和品牌價值。不得將字號、經營資質和特許經營權等提供給參股企業(yè)使用。
7、產權轉讓、企業(yè)增資導致國有企業(yè)失去標的企業(yè)實際控制權的，交易完成后標的企業(yè)不得繼續(xù)使用原國有企業(yè)的字號、經營資質和特許經營權等無形資產，不得繼續(xù)以原國有企業(yè)名義開展經營活動。
8、確需兼職的，按照管理權限審批，且不得在兼職企業(yè)領取工資、獎金、津貼等任何形式的報酬，不得獲取股權和其他額外利益。
《暫行辦法》的出臺對國有企業(yè)的參股經營投資活動各個環(huán)節(jié)的管理和操作，從前期決策、落地實施到投后管理及后續(xù)退出過程，都提出了更嚴格的標準和更細致的要求，體現(xiàn)了國資監(jiān)管部門擬在參股投資領域進一步強化防范國有資產流失的監(jiān)管理念，國有企業(yè)對參股企業(yè)嚴格依照《暫行辦法》的規(guī)定操作和實施。(作者單位：河南金學苑律師事務所)
