文/鄭志軍
黃河流域水資源短缺與用水需求量大之間存在較大的供需矛盾，急需提高水資源的利用效率，加快促進黃河流域水權(quán)交易及水市場的發(fā)展。兼具公法性質(zhì)與私法性質(zhì)的水權(quán)，其定價機制不免受到水行政管理部門和水市場的雙重調(diào)節(jié)，但是在發(fā)揮政府部門宏觀調(diào)控職能的同時，也應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮水市場調(diào)節(jié)的積極作用；此外，對水權(quán)交易價格的評估，應(yīng)同時考量水資源所具有的經(jīng)濟價值與生態(tài)價值。
為解決黃河流域水資源的供需矛盾，水權(quán)交易制度應(yīng)運而生，水權(quán)交易制度能夠有效提高水資源配置效率，緩解需求與供給之間的不平衡。2021年中共中央、國務(wù)院印發(fā)《黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展規(guī)劃綱要》，明確提出要加強黃河流域水資源節(jié)約集約利用，積極開展水權(quán)交易。然而，我國黃河流域現(xiàn)有的水權(quán)交易制度尚不成熟，在水權(quán)的法律性質(zhì)、交易價格、交易的平臺、涉水管理體制和交易監(jiān)督機制等方面還存在諸多現(xiàn)實問題，需要進一步加以完善。
一、黃河流域水權(quán)交易制度的現(xiàn)狀
我國黃河流域?qū)λY源的配置由最初的通過政府計劃體制配置逐漸發(fā)展到由市場主導(dǎo)的配置。水權(quán)交易制度是人們?yōu)榱颂岣咚Y源配置效率而建立的一種與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的排他性水權(quán)制度。我國黃河流域的水權(quán)交易主要經(jīng)歷了計劃配水階段、水權(quán)轉(zhuǎn)換探索階段、水權(quán)市場試點與構(gòu)建階段、有流域特色的黃河水權(quán)市場高質(zhì)量建設(shè)和完善階段。2000年我國首筆水權(quán)交易發(fā)生在浙江省的東陽與義烏之間，東陽的水資源豐富，在滿足自身用水需求之外，尚有較多可利用的水資源；而義烏的經(jīng)濟發(fā)達，用水需求量大但水資源短缺?；诖?，東陽與義烏之間展開了水權(quán)交易。
在水權(quán)轉(zhuǎn)換探索階段，2003年，水利部針對內(nèi)蒙古自治區(qū)與寧夏自治區(qū)水資源短缺的嚴峻現(xiàn)實，根據(jù)水權(quán)理論提出通過“投資節(jié)水、轉(zhuǎn)讓水權(quán)”的方法將農(nóng)業(yè)用水轉(zhuǎn)讓給工業(yè)用水，以此來提高水資源的利用效率，這是水權(quán)交易市場對水資源進行優(yōu)化配置的第一次完整的體現(xiàn)；2004年水利部出臺《關(guān)于內(nèi)蒙古寧夏黃河干流水權(quán)轉(zhuǎn)換試點工作的指導(dǎo)意見》，進一步規(guī)范了以水權(quán)交易市場為重要手段的水資源配置制度。
在水權(quán)市場試點與構(gòu)建階段，2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》發(fā)布，明確推行水權(quán)交易制度；2014年印發(fā)《水利部關(guān)于開展水權(quán)試點工作的通知》，在黃河流域的河南、甘肅、寧夏、內(nèi)蒙古進行水權(quán)試點，試點的內(nèi)容包括水權(quán)的確權(quán)登記、交易流轉(zhuǎn)以及制度建設(shè)三項內(nèi)容。
2019年之后進入黃河流域水權(quán)交易高質(zhì)量發(fā)展的階段。2021年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《黃河流域生態(tài)保護和高質(zhì)量發(fā)展規(guī)劃綱要》，提出需要促進提高黃河流域水資源節(jié)約集約利用的效率，積極開展水權(quán)交易。2023年8月10日，黃河流域水權(quán)交易平臺正式上線試運行，用戶可通過該平臺進行區(qū)域水權(quán)、取水權(quán)、灌溉用水戶水權(quán)的交易，該平臺的構(gòu)建有利于進一步規(guī)范黃河流域水權(quán)交易。
二、黃河流域水權(quán)交易制度存在的現(xiàn)實問題
目前黃河流域的水權(quán)交易已經(jīng)取得了較大的進展，但在水權(quán)的法律性質(zhì)、交易價格、交易的平臺、涉水管理體制和交易監(jiān)督機制等方面還存在諸多現(xiàn)實問題，仍需要予以解決并進一步完善。
（一）水權(quán)的含義及法律性質(zhì)模糊
我國法律對水權(quán)并未作出明確規(guī)定，因此針對水權(quán)的含義、法律性質(zhì)都存在不同的觀點。有學(xué)者認為水權(quán)系從水資源所有權(quán)中派生，分享了后者中的使用權(quán)與收益權(quán)而形成的物權(quán)，準確地說是準物權(quán)。也有學(xué)者認為，水權(quán)通常包括水資源所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)以及與水有關(guān)的其他權(quán)益。關(guān)于水權(quán)含義的爭論，主要集中于水權(quán)是否包括水資源的所有權(quán)。
在我國除了少部分的水資源屬于集體所有外，大部分水資源屬國家所有，水資源的所有權(quán)是禁止進行交易的。在水權(quán)交易中更多的是探究水資源作為所有權(quán)之外的其他權(quán)利，例如水資源的使用權(quán)及相關(guān)的轉(zhuǎn)讓、獲取利益的權(quán)利。首先，水資源所有權(quán)在財產(chǎn)體系內(nèi)的上位權(quán)利應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)所有權(quán)，而非是水權(quán)。因此，若存在水權(quán)這一概念，其在邏輯上應(yīng)當(dāng)置于水資源所有權(quán)的下位權(quán)利中，而非置于同財產(chǎn)所有權(quán)一樣的水資源所有權(quán)的上位權(quán)利中。其次，若水權(quán)包括對水資源的所有權(quán)，那么僅設(shè)置包括所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)等權(quán)利在內(nèi)的水資源的所有權(quán)制度即可，無須再設(shè)置水權(quán)制度。但在非所有權(quán)人使用水資源時，其所享有的權(quán)益需要與所有權(quán)人的權(quán)益加以區(qū)分，水權(quán)制度便有存在的必要性。因此，在這種背景下，水權(quán)必然是從水資源所有權(quán)中派生出來的，而非是包括水資源所有權(quán)在內(nèi)的權(quán)利。
關(guān)于水權(quán)的法律性質(zhì)，存在公權(quán)說、私權(quán)說以及公私權(quán)混合說三種學(xué)說。公權(quán)說認為，作為水權(quán)客體的水資源是具有較強的生態(tài)價值的自然資源，理應(yīng)由國家通過強制力對其進行管制。因此，作為被國家嚴格管制的水權(quán)理應(yīng)是一種公權(quán)。私權(quán)說認為，雖然水資源屬于國家所有，但在有償使用制度下，單位或個人在獲取取水權(quán)之后，是可以基于該水權(quán)進行使用、收益的，與其他的物權(quán)并無兩樣。而且取水權(quán)也被規(guī)定在我國民法典的用益物權(quán)中，其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是私權(quán)。公私混合說認為，水權(quán)同時具備公法權(quán)利和私法權(quán)利的權(quán)利屬性。一方面，對水資源的開發(fā)及利用很有可能對生態(tài)環(huán)境造成影響，公權(quán)力的介入能夠有效防止私權(quán)的濫用；另一方面，水權(quán)是對水資源的使用和收益，基于水資源的效用性，水權(quán)人能夠?qū)⑺Y源作為其個人財產(chǎn)進行排他性地使用并為自身帶來利益，因此，對于水權(quán)人來說，水權(quán)具有私法權(quán)利的性質(zhì)。
可見，基于水權(quán)客體水資源所擁有的生態(tài)價值屬性及效用性等條件，水權(quán)的法律性質(zhì)不僅僅局限于私權(quán)或公權(quán)的某一種，而是兼具私法與公法的雙重法律性質(zhì)。然而，雖然水權(quán)具有公權(quán)和私權(quán)的法律性質(zhì)，但是其具有更強的公權(quán)性質(zhì)。例如取水權(quán)本身就帶有十分濃厚的公權(quán)色彩，國家實行的是取水許可制度，使得取水權(quán)的私權(quán)性受到嚴重削弱，這就造成水市場的建立與水權(quán)交易制度的完善較為艱難。
（二）水權(quán)交易價格機制存在缺陷
水權(quán)交易的價格定價主要存在政府設(shè)定價格與市場拍賣競價兩種方式。在水權(quán)交易中，若水權(quán)交易的價格完全交由政府統(tǒng)一制定，不僅會導(dǎo)致水權(quán)交易的效率降低，也很有可能導(dǎo)致水權(quán)交易與市場脫節(jié)，使得水資源的準市場屬性被削弱。但如果將水權(quán)交易的價格完全經(jīng)由市場調(diào)節(jié)，那么水權(quán)交易就變成了純粹的市場交易行為，難以滿足水資源所具有的公益屬性。在黃河流域水權(quán)交易的實踐中，大多數(shù)交易均是由政府主導(dǎo)操作，市場在交易中發(fā)揮的作用并不明顯。
目前我國水權(quán)交易的價格大多采用成本定價的方法，即通過衡量交易成本進行定價，未充分考慮合理收益的問題，這在一定程度上將抑制出讓方進行水權(quán)交易的積極性，不利于水權(quán)交易的運行和發(fā)展。水權(quán)交易的定價與水資源價格或工程水價不同，其交易所涉及的水權(quán)種類、交易時間、交易品質(zhì)存在各種不同的類型，因此交易所涉及的價格也不盡相同。水權(quán)交易的價格應(yīng)該在考慮水資源成本、供水成本等因素的情況下，對價格進行綜合性的判定。若缺乏科學(xué)的價格評估方法以及相對合理的價格基準，過高或過低的價格都會對水權(quán)交易市場的良性發(fā)展造成不利影響。
（三）水權(quán)交易市場的運行機制不完善
1.黃河流域水權(quán)交易平臺尚不完善
水權(quán)交易平臺是能夠提供相關(guān)交易信息并促成交易進行的有形或者無形的場所。水權(quán)交易平臺的構(gòu)建主要存在兩種方式，一種是專門成立的水權(quán)交易平臺，一種是依托現(xiàn)有交易平臺開展水權(quán)交易。水利部以中國水權(quán)交易所的交易系統(tǒng)為基礎(chǔ)，構(gòu)建黃河流域水權(quán)交易平臺。該平臺在2023年8月10日正式上線試運行，包括黃河流域水權(quán)交易電子大廳及黃河流域水權(quán)交易監(jiān)管端。平臺數(shù)據(jù)顯示，截至2023年9月，黃河流域水權(quán)交易平臺中水權(quán)交易的總單數(shù)達到1400多單，交易總金額達19.54億元，給黃河流域各地區(qū)帶來了極大的經(jīng)濟效益。但黃河流域水權(quán)交易平臺中，流域內(nèi)的各省份之間以及省份內(nèi)部地區(qū)之間不平衡，山西和內(nèi)蒙古的水權(quán)市場相對較為發(fā)達，排在交易量的前兩位，但是流域內(nèi)的青海、四川、甘肅、陜西、河南、山東等省份的水權(quán)交易發(fā)展相對滯后，暫無相關(guān)水權(quán)交易記錄。水權(quán)交易市場仍需進一步在流域內(nèi)各省份及省份內(nèi)各地區(qū)進行擴大和推廣，水權(quán)交易平臺仍需進一步完善。
2.黃河流域涉水管理體制不完善
長期以來在水資源的利用方面，是一種典型的“開放的、可獲取資源”，黃河流域的單位和個人一般不需要獲得行政單位的許可，也不需要支付任何的費用，可以自由取用流域內(nèi)的水資源，實際上適用的是先占制度。在這樣的制度背景下，容易導(dǎo)致上下游之間的用水矛盾沖突，上游的過度用水很可能導(dǎo)致黃河出現(xiàn)斷流，造成黃河流域下游地區(qū)用水緊張。針對這樣的用水矛盾，我國出臺了一些黃河流域可供水量的分配方案，也授權(quán)水利部黃河水利委員會對黃河流域內(nèi)的水量進行統(tǒng)一的調(diào)度與管理。然而，分水方案與黃河水利委員會對于水資源的統(tǒng)一調(diào)度，無法實現(xiàn)水資源實際用量與分配用量的高度匹配，就黃河流域水權(quán)市場的建立是缺乏效率的。
3.黃河流域水權(quán)交易的監(jiān)管機制不完善
黃河流域的水權(quán)交易活動涉及公眾利益，因此在水權(quán)交易的過程中，除了水市場自身對交易活動的調(diào)控之外，政府也需要對水權(quán)交易進行監(jiān)督管理、風(fēng)險防范，發(fā)揮其宏觀調(diào)控的職能。政府應(yīng)當(dāng)以公共事務(wù)管理者的身份參與到其中，監(jiān)督水權(quán)交易中的相關(guān)行為，進而維護水權(quán)交易的市場秩序，保護社會公共利益。如果政府對黃河流域水權(quán)交易中出現(xiàn)的問題未盡妥善解決，對于水權(quán)交易的方式、價格等未作基礎(chǔ)性的限制，很有可能導(dǎo)致水權(quán)交易市場的失靈。然而，我國現(xiàn)有法律法規(guī)未就政府對水權(quán)交易的監(jiān)管作出相應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致政府對黃河流域的水權(quán)交易監(jiān)管失位。而且在水權(quán)交易的實踐中，政府不僅以監(jiān)督者的身份參與其中，也有可能以交易者的身份進行水權(quán)交易，這便容易導(dǎo)致政府的角色混同，進而導(dǎo)致監(jiān)管缺位、越位。
三、黃河流域水權(quán)交易制度的完善
黃河流域水權(quán)交易制度需要針對以上問題從以下幾個方面予以完善：
（一）完善黃河流域水資源確權(quán)登記制度
明確水權(quán)歸屬是水權(quán)交易的前提。完善的水資源確權(quán)登記制度，有利于確定水資源權(quán)利的歸屬、促進水權(quán)市場的發(fā)展與水權(quán)交易的進行。在水資源權(quán)利歸屬確定的情況下，水資源的占有、使用、收益等權(quán)利落實到具體的主體之上，權(quán)利主體才能夠就水資源所享有的權(quán)利進行交易。
由于存在不同類型的水權(quán)交易，因此需要對水資源作不同類型的確權(quán)。首先，需要對黃河流域不同區(qū)域中取水、用水的總量以及對水資源享有部分所有權(quán)人的權(quán)益進行確認登記，這有助于黃河流域上下游之間水資源的優(yōu)化配置，也便于區(qū)域之間的水量交易順利進行。其次，對于在一級市場經(jīng)行政許可取得的取水權(quán)以及在二級市場經(jīng)交易有償獲得的取水權(quán)，也須進行確認登記，允許取水權(quán)的再交易。此外，應(yīng)當(dāng)確認黃河流域內(nèi)灌區(qū)用水戶對水資源所享有的用水權(quán)，促進用水戶之間的用水權(quán)交易。在水權(quán)確權(quán)登記的內(nèi)容方面，具體應(yīng)當(dāng)包含水權(quán)人的名稱和水權(quán)總量、地點、水源類型等信息。在確權(quán)登記的方式方面，可以通過發(fā)放相關(guān)的水權(quán)證書或者規(guī)范相關(guān)文件來明確水資源的權(quán)屬范圍；也可以通過電子數(shù)據(jù)庫將水權(quán)的相關(guān)信息予以儲存，并提供相應(yīng)途徑使水權(quán)交易者能夠查詢到與水權(quán)相關(guān)的信息。
（二）優(yōu)化水權(quán)交易市場的定價機制
水價是水資源優(yōu)化配置的一種手段。水權(quán)交易價格的確定，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持市場競價與政府宏觀調(diào)控價格兩種方式的并存。在市場競價方面，需要黃河流域水權(quán)交易的管理部門設(shè)置水權(quán)交易的價格底線。政府宏觀調(diào)控的定價，則需要水行政主管部門對水權(quán)交易的價格作出上限的約束。隨著水權(quán)交易市場的逐步發(fā)展，政府部門應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松對水權(quán)交易價格的宏觀調(diào)控，減少對水權(quán)交易價格的直接干涉，將水權(quán)交易的定價更多地交由市場主導(dǎo)，由交易主體根據(jù)水權(quán)交易市場的行情和相關(guān)利益自主協(xié)商交易價格，激發(fā)水權(quán)交易市場的活力。
但不論是市場競價還是政府定價，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)水權(quán)交易的類型進行合理定價。對于能夠綜合考慮成本的定價方法，應(yīng)當(dāng)切實平衡供求雙方之間的利益，調(diào)動用水節(jié)水和交易的主動性。對于不能夠根據(jù)成本定價的水權(quán)交易，應(yīng)探索基于水資源價值、市場供求、資源稀缺程度等因素的水權(quán)交易價格定價方法。水資源在具有極高的經(jīng)濟價值之外，也具有良好的生態(tài)價值，應(yīng)當(dāng)將水資源所特有的生態(tài)價值一同納入到水權(quán)交易價格的評估中，以滿足水資源生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的要求和目標。
（三）完善水權(quán)交易平臺的運行機制
水權(quán)交易需借助先進、可靠、高效的交易平臺才能得以實現(xiàn)。我們應(yīng)當(dāng)進一步加強完善黃河流域水權(quán)交易平臺，促進水權(quán)交易及水權(quán)市場的健康發(fā)展。在功能方面，黃河流域水權(quán)交易平臺開展的水權(quán)交易類型主要以灌溉用水戶水權(quán)、取水權(quán)交易為主，其交易類型比較單一。針對于此，黃河流域水權(quán)交易平臺應(yīng)當(dāng)在保持自身水權(quán)交易良性展開的同時，積極拓展平臺的交易業(yè)務(wù)，推動其他類型水權(quán)的交易，實現(xiàn)各種水權(quán)交易類型在黃河流域水權(quán)交易平臺的全面覆蓋。此外，由于水權(quán)交易在黃河流域各省份之間以及省份內(nèi)部之間的分布并不均衡，水權(quán)交易平臺應(yīng)當(dāng)加強調(diào)動其進行水權(quán)交易的積極性，促進各省份之間以及省份內(nèi)部地區(qū)之間水權(quán)交易的平衡。在性能方面，完善水權(quán)交易平臺內(nèi)操作頁面的便捷性，實現(xiàn)各個模塊業(yè)務(wù)的精確表達，滿足各種類型水權(quán)交易的需要，促進水權(quán)交易平臺在專業(yè)性、高效性、安全性、智能化等方面走在前列，滿足水權(quán)交易系統(tǒng)應(yīng)用主體的需要，保障水權(quán)交易主體能夠在交易平臺內(nèi)高效、便捷地完成水權(quán)交易。在交易規(guī)范方面，及時完善和更新黃河流域水權(quán)交易平臺內(nèi)的政策法規(guī)模塊的內(nèi)容，及時將有關(guān)水權(quán)交易的各類重要政策法規(guī)予以公示，以便交易者在交易中了解相關(guān)規(guī)范，規(guī)范交易行為，促進水權(quán)交易合法合規(guī)進行。在信息披露方面，現(xiàn)有的黃河流域水權(quán)交易平臺中，僅僅將水權(quán)交易的類型、主體、水量和時間予以公示，披露的信息較為單一，可以適當(dāng)擴大披露信息的覆蓋面。
（四）完善水資源管理和水權(quán)交易的監(jiān)管制度
在水資源管理方面，針對現(xiàn)有水資源的管理無法實現(xiàn)水資源實際用量與分配用量高度統(tǒng)一的問題，建議將水資源管理的權(quán)限下放至流域內(nèi)的下級水行政管理部門。下級水行政部門應(yīng)當(dāng)實時對水資源的使用情況進行記錄和統(tǒng)計，針對實際中水資源的使用情況，分配適量的水資源，實現(xiàn)水資源實際用量與分配用量的高度統(tǒng)一，提高水資源的利用效率。
對于水權(quán)交易的監(jiān)管，需要適時出臺相關(guān)的法律法規(guī)，明確相關(guān)水行政管理部門的監(jiān)管職能和責(zé)任。對于政府以交易者身份進行水權(quán)交易的情況進行嚴格的限制和監(jiān)管，明確政府進行交易時的監(jiān)管人由哪一主體擔(dān)當(dāng)，防止出現(xiàn)政府角色混同、監(jiān)管缺位或越位的情況。黃河流域內(nèi)各個水行政管理部門應(yīng)當(dāng)切實履行其職責(zé)，加強對流域內(nèi)水權(quán)交易的管理和監(jiān)督，防止監(jiān)管缺位情況的發(fā)生。同時也應(yīng)當(dāng)確保流域內(nèi)適用統(tǒng)一的水權(quán)交易規(guī)范和操作程序。在明確監(jiān)管主體之外，也應(yīng)當(dāng)加強對水權(quán)交易過程的監(jiān)管。第一，建立水權(quán)交易監(jiān)管體系，對水權(quán)的初始取得及再次交易、水權(quán)交易及轉(zhuǎn)讓的參與者、水權(quán)交易的價格、水權(quán)交易的方式等進行全方面的監(jiān)管，確保水權(quán)合規(guī)交易。第二，建立水權(quán)交易信息公示平臺，對黃河流域水權(quán)交易的數(shù)據(jù)進行動態(tài)管理，掌握并在線監(jiān)測水權(quán)交易的基本信息。作為水權(quán)交易平臺，也應(yīng)當(dāng)接受社會的監(jiān)督，同時定期向水行政管理等部門報告水權(quán)交易的相關(guān)情況。此外，水資源是一種既具有經(jīng)濟價值又具有生態(tài)環(huán)境價值的極為寶貴的自然資源，因此也應(yīng)對水權(quán)交易中水資源的用途進行監(jiān)管，避免水資源的浪費。（參考文獻略）（作者為鄭州市中級人民法院環(huán)境資源審判庭庭長，四級高級法官）
