【摘 要】我國《民事訴訟法》并未明確規(guī)定調(diào)解前置的適用方式和適用范圍，為切實把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，上海市開始探索實行調(diào)解程序前置試點。調(diào)解前置相較于現(xiàn)有的調(diào)解先行具有強制啟動調(diào)解程序的特性，能夠進一步擴大調(diào)解對于糾紛解決的作用，緩解員額制改革導致的案多人少矛盾。通過對域外調(diào)解前置程序的借鑒比較，結(jié)合本土現(xiàn)有調(diào)解前置理論，對調(diào)解前置的適用規(guī)則、監(jiān)督機制、程序保障等方面提出完善建議。
【關(guān)鍵詞】調(diào)解前置 強制調(diào)解 民事糾紛 適用范圍 調(diào)解規(guī)則
一、調(diào)解前置的立法及司法實踐
（一）立法現(xiàn)狀
民事糾紛調(diào)解前置，并非一個專門的法學概念，但從字面上理解，主要指在民事糾紛化解過程中，調(diào)解應當前置，時間上具有先行性，不經(jīng)調(diào)解不得啟動后續(xù)訴訟程序。調(diào)解前置是指若不經(jīng)過調(diào)解，則不得直接進行訴訟，其重要特征是對于調(diào)解程序的啟動賦予了強制屬性。
我國目前立法對于調(diào)解的適用存在模糊性。調(diào)解程序的適用具有兩個重要維度，即在糾紛解決過程中適用的條件以及階段。首先，《民訴法》第9條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解”；第93條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解”。其次，《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》做了但書處理，即不能調(diào)解或者顯然沒有調(diào)解必要的除外，實質(zhì)上仍然賦予了當事人絕對的程序選擇權(quán)。另外在調(diào)解結(jié)果上當然保持自愿，《民訴法》第96條規(guī)定，“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定”。
（二）司法實踐中的做法
事實上，調(diào)解前置程序已經(jīng)存在于司法實踐當中。在《婚姻法（1980）》第25條和《婚姻法（2001）》第32條中均規(guī)定“人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解”，《民法典》第1079條作了全面承繼。由此可見，離婚糾紛在訴訟前經(jīng)過人民調(diào)解或是法院調(diào)解已是司法實踐中的常規(guī)程序。并且，實質(zhì)上在婚姻糾紛以外的大多數(shù)民事案件中也已經(jīng)存在調(diào)解前置的基礎，即法官通過委派調(diào)解等方式推動當事人主動適用調(diào)解已成為常態(tài)。
根據(jù)我國司法傳統(tǒng)以及《民訴法》規(guī)定，自愿原則是調(diào)解重要的固有屬性之一，并且貫穿于調(diào)解全過程。調(diào)解作為一種ADR，其可供選擇的屬性并不具備被迫選擇的含義，人民接近司法的權(quán)利不應受到侵害。這也證明通過引導當事人優(yōu)先適用調(diào)解并沒有影響其接近司法，同時，優(yōu)先適用調(diào)解可能更有利于糾紛的解決。
（三）地方立法中的調(diào)解前置
我國調(diào)解前置的概念最早規(guī)定于最高人民法院在2016年6月28日發(fā)布的《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》中。隨著多元化糾紛解決機制改革的深入推進，調(diào)解前置進入到了新的探索階段，2021年9月27日，上海市高級人民法院、上海市司法局制定了《關(guān)于探索實行調(diào)解程序前置試點的實施辦法》（以下簡稱《辦法》）。調(diào)解前置旨在推動調(diào)解適用的進一步擴大，緩解員額制改革帶來的人案矛盾，為民事糾紛解決提供新的思路?！掇k法》中第6條規(guī)定，對調(diào)解進行前置，即當事人需要主動進行調(diào)解，否則人民法院將糾紛強制轉(zhuǎn)移給相應的調(diào)解組織，從而達到訴前必調(diào)的效果。
二、調(diào)解前置存在的問題
（一）調(diào)解前置與現(xiàn)行法的沖突
調(diào)解前置的適用與現(xiàn)行法律和司法實踐存在一定沖突。調(diào)解前置實質(zhì)上突破了民訴法對調(diào)解適用前提的現(xiàn)有規(guī)定，其不同于先行調(diào)解，先行調(diào)解以當事人合意為前提，調(diào)解前置則無需征求當事人意見。調(diào)解前置要求將調(diào)解進程優(yōu)先于訴訟，這種做法導致毫無調(diào)解意愿甚至排斥調(diào)解的當事人被迫承受時間上的損失，切斷了將糾紛直接訴諸于法院的權(quán)利，訴權(quán)的行使受到程序上的限制，降低了解決糾紛的效率。變相存在的非訴調(diào)解前置主義已招致當事人和律師等專業(yè)訴訟代理人的普遍反感和強力拒絕。
（二）調(diào)解前置可能損害當事人權(quán)利
一方面，可能有損當事人的程序權(quán)利，“調(diào)解是典型的調(diào)和與遷就的溫和技術(shù)，再賦予其強制啟動的效力，就可能使人們無法靠近法院，給個人權(quán)利的行使制造更多的障礙。富有的被告會利用原告的急切心理迫使他們接受比預計的司法判決要低的賠償”。另一方面，可能造成當事人實體權(quán)利受損，訴訟要求以事實為根據(jù)、法律為準繩，審判的結(jié)果具有既判力，實現(xiàn)了糾紛解決的公正性，當事人的權(quán)利在處分原則的基礎上得到了最大保護。而調(diào)解的自主性更大，并且?guī)в幸?guī)勸引導糾紛當事人互諒互讓，平等協(xié)商的屬性，當事人對其權(quán)益的處分不僅是法律和事實，還可能包含情感、時間成本等因素，容易導致權(quán)利受損。調(diào)解前置還可能為虛假調(diào)解、拖延訴訟提供正當理由。“強制適用委派調(diào)解，會讓法院在年底推遲立案的行為正當化，法院人為控制立案會變得更為隱蔽和更為容易，立案環(huán)節(jié)權(quán)力尋租與俘獲的空間將無法得到理想的壓縮。”
（三）調(diào)解前置的資源利用效率有待提高
2017-2020網(wǎng)絡購物合同糾紛案件的調(diào)撤比例及判決結(jié)果比例
根據(jù)近年來網(wǎng)絡購物合同糾紛結(jié)案數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，我國民事糾紛調(diào)解撤訴占比較高，2017年至2020年上半年有40.15%的案件通過調(diào)解或撤訴結(jié)案。然而，通過人民法院調(diào)解平臺以及其他調(diào)解組織的調(diào)解數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，仍然有大量的調(diào)解資源利用率較低，沒有充分發(fā)揮調(diào)解的全部效能。
首先，影響結(jié)果產(chǎn)生的因素是調(diào)解與訴訟最顯著的差異，訴訟的結(jié)果取決于當事雙方之外的決意，而調(diào)解的結(jié)果來自與當事雙方的合意。訴訟不會涉及權(quán)利的讓步妥協(xié)，但耗時長、高成本和一刀兩斷的判決未必能真正地解決糾紛。相反，調(diào)解可以在不聘請律師的基礎上，直接進入爭議核心問題的探討，并且賦予了當事人拒絕協(xié)議的權(quán)利，在糾紛終結(jié)、滿意程度和社會效果上都更具優(yōu)勢。調(diào)解利用率低的真正原因并不是其他糾紛解決機制發(fā)揮了更大作用從而減輕了調(diào)解的負擔，而在于這一制度本身存在著某種問題，而不能滿足當前的解紛要求。
其次，我國歷來具有“以和為貴”的傳統(tǒng)，人們樂于接受調(diào)解的方式解決糾紛，其在不打破關(guān)系情感的基礎上，促成糾紛的解決，也為之后的生意創(chuàng)造條件。不過，這種文化傳統(tǒng)在現(xiàn)代信息技術(shù)的侵蝕下已經(jīng)開始發(fā)生改變，互聯(lián)網(wǎng)消除了現(xiàn)實世界的空間隔閡，通過電子合約的方式生成訂單已成為主流。與此同時，在線訴訟也逐漸走上歷史舞臺。在在線非訴糾紛解決與全面推動平臺自治與司法治理能動銜接下，“楓橋E站”解紛站點在騰訊、字節(jié)跳動等多家大型互聯(lián)網(wǎng)平臺相繼布設，導致了當事人主動適用調(diào)解的比例降低。
三、域外調(diào)解前置程序的比較借鑒
（一）英國
英國對ADR的態(tài)度經(jīng)歷了由排斥到接受的巨大轉(zhuǎn)變。上世紀英國民事司法改革前，立法者、司法者以及法律服務階層對調(diào)解持排斥態(tài)度，九十年代后，為了解決訴訟費用高昂、訴訟遲延等問題，鼓勵當事人采用ADR解決糾紛，取得了明顯成效。一方面由于專家協(xié)會（Academy of Experts）、ADR集團（ADR Group）以及糾紛解決中心（CRED）三大ADR組織的成立，另一方面是由于《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持，規(guī)定法院利用訴訟費用制度促使當事人采取ADR，根據(jù)當事人對于采取替代性糾紛解決的配合程度給予訴訟費用的補償或懲罰，例如當事人拒絕訴前調(diào)解，則拒絕方需要額外支付相關(guān)費用。
（二）美國
從美國的民事訴訟實踐看，幾乎95%以上的案件在審前程序中已經(jīng)通過當事人之間的和解而得到解決，真正進入到開庭審理程序由法官審理的案件寥寥。上世紀九十年代以來，美國法院將案件強制交付前置調(diào)解的做法得到允許。美國國會1998年頒布的《ADR法案》，規(guī)定每個聯(lián)邦地區(qū)法院都應運用ADR機制，并授權(quán)法院可強制當事人參加調(diào)解前置程序。一般而言，涉及婚姻家庭、鄰里糾紛、小額或簡單糾紛，以及其解決必須借助其他已經(jīng)設立的ADR機構(gòu)及專家的專門性糾紛，實行強制性法院附設調(diào)解。美國的法院附設調(diào)解在防止訴訟擁擠和訴訟遲延方面發(fā)揮了重要作用，鑒于自愿性法院附設調(diào)解的利用率偏低，可以說強制性法院附設調(diào)解的功效不可低估。并且，強制性法院附設調(diào)解的適用范圍依然在擴展。
除此之外，美國的法院規(guī)定，當事人在受到強制ADR決定后，有權(quán)要求將其案件撤出ADR而直接進入正式庭審。由此可見，美國對于ADR的應用方式仍然屬于倡導性強制，同時，為有效發(fā)揮調(diào)解作用，美國法院還廣泛適用訴訟費用罰則，“調(diào)解人員在聽證程序后10天內(nèi)作出書面調(diào)解方案的決定，若同意接受，則由法院備案或作出正式裁決，產(chǎn)生法律效力。若任何一方拒絕接受，即進入正式訴訟程序，并將調(diào)解決定密封保存，若最終法院判決與與被告調(diào)解決定的差額不超過10%，與原告不超過50%，則拒絕接受的一方需向?qū)Ψ街Ц对V訟費用，以示懲罰”。
（三）德國
20 世紀90年代，英美法系國家掀起的 ADR 改革浪潮蔓延至德國，1994年，德國頒布《費用修正法》，通過設置“和解費”鼓勵律師盡力促成當事人優(yōu)先使用 ADR 解決糾紛。2000年1月1日生效的《德國民事訴訟法施行法》第15a條授權(quán)各州可以規(guī)定三類爭議必須經(jīng)州司法管理機構(gòu)設置或認可的調(diào)解機構(gòu)調(diào)解之后才被受理。2001年頒布的《民事訴訟改革法》在民事訴訟中引入了強制審前和解辯論，促使雙方當事人達成和解。
（四）日本
日本針對家事調(diào)解和民事調(diào)解分別有《家事審判法》和《民事調(diào)停法》?！都沂聦徟蟹ā返?條第1款規(guī)定，人事和家事糾紛實行強制調(diào)解，由家事法院專門管轄，在起訴以前當事人都應當申請法院調(diào)解，調(diào)解不成才進入家事審判程序。與英美類似，日本也設立了拒絕參加調(diào)停的懲罰措施。法院調(diào)停可由當事人申請啟動或依法庭指令啟動。在申請啟動的情況下，一方當事人可以在任意時候申請調(diào)停。故另一方當事人有可能在未贊成采用調(diào)停程序的情況下被卷人該程序。如果其拒絕出席首次聆訊，將會被法庭處以最高達 5萬日元的罰金。
（五）我國臺灣地區(qū)
我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定了強制調(diào)解和申請調(diào)解，第403條規(guī)定了除有第406條第1項各款所規(guī)定的情形之一者外的十一種類型的糾紛，當事人在起訴前必須經(jīng)法院調(diào)解。
通過對以上國家和地區(qū)的調(diào)解前置理論的比較，可以發(fā)現(xiàn)對于調(diào)解前置都持有積極態(tài)度。部分案件調(diào)解前置已經(jīng)在大多數(shù)國家得到認可，除了英國在立法上沒有設立明確的調(diào)解前置程序外，其他國家和地區(qū)都在法律中明確了調(diào)解前置的形式以及適用范圍。除此之外，美國對于調(diào)解前置的應用更為靈活，部分法院將調(diào)解前置的適用通過法律進行固定，部分法院通過法官根據(jù)案件的特征進行自由裁量適用。其次，對于調(diào)解前置的適用范圍基本以小額財產(chǎn)糾紛、家事案件和鄰里糾紛為主。最后，對于不配合調(diào)解前置的當事人，各國都采用了類似英國的訴訟費用罰則進行調(diào)整。
四、我國調(diào)解前置制度的建立與完善
（一）設立調(diào)解前置制度的必要性及主要依據(jù)
矛盾糾紛化解的理想狀態(tài)是從自我協(xié)商、社會調(diào)解、行政調(diào)解，最后再到訴訟，形成矛盾糾紛解決由低到高、由簡單到復雜的層級遞進，或者說由自治、社會、行政到司法的路徑，打造“漏斗形”的矛盾糾紛多元化解結(jié)構(gòu)，使各類糾紛都有適合自己的最佳解決途徑，最終形成一個靈活多樣和較高效率并符合我國國情的新型基層社會治理體系。然而，受各種因素的影響，當前我國矛盾糾紛多元化解工作發(fā)揮不力，基層社會治理渠道不暢，大量矛盾糾紛涌入法院，人民法院案多人少矛盾凸顯。為緩解這一問題，各地法院積極探索調(diào)解前置制度，比如：2016年杭州市蕭山區(qū)法院出具的立案排隊單上面清晰地注明“該院現(xiàn)有未結(jié)案件較多，如需盡快解決，可申請訴前先行調(diào)解。”這里的先行調(diào)解，其實質(zhì)是一種非強制性的“調(diào)解前置”，當事人可自行選擇；濰坊法院創(chuàng)新規(guī)范訴前調(diào)解程序；眉山法院通過對當事人輔導訴訟常識、糾紛解決辦法，使大部分糾紛在法院“前臺”分流調(diào)解。盡管上述訴前調(diào)解的探索并非真正意義上的調(diào)解前置，但在矛盾糾紛化解方面發(fā)揮了積極的作用，可由于缺乏制度支撐和法律依據(jù)，再加上存在各地模式不一、規(guī)范性欠缺等問題，上述訴前調(diào)解的探索在社會上評價不一，在有些地方甚至還飽受詬病，因此，有必要建立規(guī)范、統(tǒng)一的訴前調(diào)解制度。2019年的中央政法工作會議上, 習近平總書記指出：要堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面,從源頭上減少訴訟增量。通過非訴訟的方式解決糾紛，即是通過調(diào)解的方式化解矛盾，所謂挺在前面即是把調(diào)解放到訴訟的前面，也即調(diào)解前置，習近平總書記關(guān)于“把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”的指示為我國訴前調(diào)解制度的確立指明了方向。
（二）修改民事訴訟法，明確調(diào)解前置制度
調(diào)解前置屬于程序立法的范疇，我國目前的民事訴訟立法當中并未設置強制調(diào)解制度。因此，有必要通過修改民事訴訟法的方式，將訴前調(diào)解制度寫進法律。同時，設置一定的適用范圍和案件類型，比如離婚案件，必須經(jīng)過30天的調(diào)解前置程序，不經(jīng)歷調(diào)解程序的不予立案。以此建立相應法律制度，促使調(diào)解在合法程序的保障下發(fā)揮更大作用，同時提升調(diào)解的專業(yè)程度和社會地位，從而提高當事人對于調(diào)解的信任感。
（三）劃定調(diào)解前置范圍
通過對域外調(diào)解前置制度的比較可發(fā)現(xiàn)，各國對于調(diào)解前置具有一定的認可性，只是在適用范圍上有所限制。最適合適用調(diào)解前置的案件類型應當為符合簡易程序的案件。簡易案件通常事實清楚、爭議不大，無需對事實進行額外的調(diào)查，通過調(diào)解前置處理該類案件可以更加節(jié)省時間。上海市的《辦法》中，規(guī)定了七類具體的適用案件類型。從調(diào)解前置設立的目的上出發(fā)，可以對其進一步劃分為維持糾紛雙方關(guān)系穩(wěn)定和保障弱勢方權(quán)益兩類，即家事糾紛、相鄰關(guān)系糾紛和小額債務糾紛為維持關(guān)系穩(wěn)定；消費者權(quán)益糾紛、交通事故糾紛和勞動糾紛以保障弱勢方權(quán)益為目的。即符合以上目的的案件應被納入調(diào)解前置的使用范圍之內(nèi)。
人格權(quán)糾紛應當排除調(diào)解前置的適用。調(diào)解更適用于有關(guān)利益大小的爭議，而不是是非問題的爭議。“驅(qū)使受害者提起訴訟的，并不是赤裸裸的金錢打算，而是對無法忍受的非法行為產(chǎn)生的一種倫理上的義憤。......對他來說成為問題的不是沒有真正價值的標的物，而是他的人格、他的名譽、他的權(quán)利感情和他的自愛心”。在人格權(quán)糾紛中，調(diào)解對于實現(xiàn)當事人的訴求作用有限，因此，對于人格權(quán)糾紛適用調(diào)解前置可能并不會提高糾紛解決的概率，而是使得程序在耗費人力、時間的同時被架空。同時還可用負面清單的形式列舉排除適用的情形，比如：人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、建筑工程等。
目前，減少在線庭審、將互聯(lián)網(wǎng)上的糾紛解決于庭審之外已成為互聯(lián)網(wǎng)法院改革目標之一，可將異步審理優(yōu)勢與調(diào)解前置程序相結(jié)合。在線庭審對于異步審理的適用態(tài)度較為謹慎，可以嘗試在調(diào)解前置程序中發(fā)揮更多異步審理的作用，結(jié)合線下調(diào)解和線上異步調(diào)解，發(fā)揮各自優(yōu)勢，解決糾紛。
（四）設立調(diào)解前置的相關(guān)規(guī)則
擴大調(diào)解主體，形成調(diào)解合力。以人民調(diào)解委員會為主，融合調(diào)解、仲裁以及保險、金融等行業(yè)協(xié)會，充分發(fā)揮工會、共青團等群團組織的調(diào)解職能，建立完善的調(diào)解組織體系，強化社會調(diào)解功能，提高社會調(diào)解成效。設立矛盾糾紛多元化解實體辦公場所，讓眾多矛盾糾紛化解主體入駐辦公，實行矛盾糾紛化解的集約管理、集約辦理，實現(xiàn)矛盾糾紛網(wǎng)上受理、流轉(zhuǎn)、辦理、反饋，開展矛盾糾紛多元預防化解一站式服務，形成矛盾糾紛化解合力。
完善訴調(diào)對接工作機制。建立訴調(diào)對接工作站，對于經(jīng)過上述調(diào)解前置程序調(diào)解成功的案件，由訴調(diào)對接站與人民法院向?qū)?，快速辦理司法確認。規(guī)范調(diào)解執(zhí)行機制。對于達成調(diào)解協(xié)議并經(jīng)司法確認的，當事人不及時履行以及履行瑕疵的應當及時補正。完善訴前保全制度。對于調(diào)解前置的案件，允許當事人申請訴前保全，并通過立法的形式適當延長保全期限，對于達成和未達成調(diào)解協(xié)議的，都留出相應的時間，以確保當事人進行司法確認和進入訴訟后，相應權(quán)利得以實現(xiàn)。
（五）加強當事人權(quán)益的保護
明確調(diào)解期限。當事人有權(quán)根據(jù)調(diào)解意向?qū)φ{(diào)解期限進行約定。一般調(diào)解期限應為15天，在經(jīng)歷過實質(zhì)調(diào)解會議后，可以選擇申請退出調(diào)解。對于調(diào)解時間不足的雙方可以共同請求延期。
防止調(diào)解前置被惡意利用。一方面，禁止當事人利用調(diào)解前置拖延訴訟。對于惡意利用調(diào)解前置程序虛假調(diào)解、拖延調(diào)解的當事人進行處罰。另一方面，防止法院將調(diào)解前置變?yōu)榫徑庠V訟積壓的蓄水池，要切實保障當事人訴權(quán)不受侵害。
加強對交通事故等判斷型調(diào)解前置案件的監(jiān)督。在日本的交通事故處理中心，對經(jīng)過律師協(xié)商仍不能達到解決的糾紛，再請由學者、退職的法官以及律師三者組成的實驗性合議體來提供假定的裁決、以便當事者能據(jù)此作出自己的決定。由于交通事故領域中糾紛處理定型化、定額化的進展，這種實驗性合議體所提供的判斷往往能夠給以當事者關(guān)于糾紛將會如何解決的確實可靠信息，因而盡管作出的裁決完全沒有拘束力，在實踐中卻得到了幾乎是百分之百的接受。這類模擬型調(diào)解要求調(diào)解者具有極高的判斷能力，現(xiàn)實中受制于成本等因素較難達到預期。
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