文/張保國 董 奇 李 蕊
習近平總書記多次強調(diào)：“網(wǎng)絡(luò)空間不是‘法外之地’，同樣要講法治?！苯陙?，隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，流量成為網(wǎng)絡(luò)空間的新型生產(chǎn)要素，也成為影響互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的重要變量。
依法治理網(wǎng)絡(luò)空間是全球各國的共同方略。習近平總書記多次強調(diào)：“網(wǎng)絡(luò)空間不是‘法外之地’，同樣要講法治?！苯陙恚S著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，流量成為網(wǎng)絡(luò)空間的新型生產(chǎn)要素，也成為影響互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的重要變量。然而，網(wǎng)絡(luò)空間活躍著這樣一個群體，被稱為“網(wǎng)絡(luò)水軍”，他們批量購置各類網(wǎng)絡(luò)賬號，利用手機、電腦等網(wǎng)絡(luò)終端，在抖音、快手等直播平臺操控批量賬號進入指定的直播間，以此增加直播間在線人數(shù)，并用固定話術(shù)進行互動，從而營造出商品供不應求的假象，牟取巨額利益。這類行為嚴重破壞了網(wǎng)絡(luò)生態(tài)秩序，損害了社會公共利益。對該類行為如何規(guī)制，實踐中有三種不同觀點。
觀點一：對該類行為應以非法經(jīng)營罪進行規(guī)制。
根據(jù)2013年《司法解釋》第七條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布虛假信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，對該類行為以非法經(jīng)營罪進行規(guī)制，需解決三個問題：1.流量造假行為是否違反國家規(guī)定；2.流量造假行為是否屬于發(fā)布虛假信息的行為；3.流量造假行為是否擾亂市場秩序。
關(guān)于該類行為是否違反國家規(guī)定，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第十二條規(guī)定、國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第二十二條和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第二十二條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)使用者和網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容產(chǎn)生者、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺不得通過發(fā)布、刪除虛假信息以及其他干預信息呈現(xiàn)的手段侵害他人合法權(quán)益或者謀取非法利益。因此，該類行為違反國家規(guī)定。
關(guān)于該類行為是否屬于發(fā)布虛假信息，消費者進入直播間之后，不僅看廣告宣傳，也關(guān)注直播間的在線人數(shù)及互動評論情況，并以此判斷商品是否受歡迎，從而決定是否購買，因此，直播間虛假流量也是信息的一種，將其納入“發(fā)布虛假信息”的范疇沒有超越社會公眾的理性認知。
關(guān)于該類行為是否擾亂市場秩序，該類行為客觀上造成產(chǎn)品或服務(wù)熱度高、評價好、銷量高等虛假現(xiàn)象，這是刻意為網(wǎng)絡(luò)受眾制造的虛假體驗，破壞了健康、良性的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境，同時也破壞了正常的市場競爭秩序，侵犯了廣大消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，使同行業(yè)競爭者的勞動價值減損，出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象，擾亂了市場秩序。
因此，該類行為能夠用2013年《司法解釋》第七條進行規(guī)制，應當對行為人以非法經(jīng)營罪進行處罰。
觀點二：對該類行為應以虛假廣告罪進行規(guī)制。
對該類行為以非法經(jīng)營罪進行規(guī)制，以目前司法解釋對該行為的量刑標準，只要個人非法經(jīng)營數(shù)額達到25萬元以上，即應判處有期徒刑5年以上的刑期，若犯罪嫌疑人沒有自首、從犯等從輕、減輕的情節(jié)，往往最終需要判處5年以上有期徒刑，罪責刑不相適應，導致認罪認罰工作難度大，被告人難以接受判決結(jié)果。
該類行為符合虛假廣告罪的犯罪構(gòu)成，根據(jù)《刑法》第二百二十二條之規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用虛假廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。其一，該類行為具有廣告的性質(zhì)，即以網(wǎng)絡(luò)平臺作為媒介，直接對商品和服務(wù)進行宣傳，將其推薦給消費者。其二，制造虛假流量的網(wǎng)絡(luò)水軍是虛假廣告罪的適格主體，其在制造虛假流量的同時，也將虛假流量展現(xiàn)給消費者，其既是廣告經(jīng)營者，也是廣告發(fā)布者。其三，該行為屬于“虛假宣傳”?！稄V告法》規(guī)定，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。該行為是虛假宣傳，會導致消費者產(chǎn)生誤解，影響其消費決策，對其以虛假廣告罪定罪處罰，能夠做到準確評價和罪責刑相適應。
觀點三：對該類行為不應作為犯罪處理。
該類行為不屬于2013年《司法解釋》中“發(fā)布虛假信息”的行為，該司法解釋出臺的背景是2013年左右以秦火火為代表的一些人通過捏造并發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言、肆意進行惡意評論等達到操縱輿論的目的，嚴重擾亂社會公共秩序。為打擊該類違法犯罪行為，兩高出臺該司法解釋，該司法解釋中的“發(fā)布虛假信息”的行為特指那些嚴重擾亂社會公共秩序的“發(fā)布虛假信息”行為。中國政法大學洪道德教授指出，該“虛假信息”是人為捏造的不真實的、具有誤導性的、可能引起公共秩序混亂的信息，如網(wǎng)絡(luò)謠言、惡意商業(yè)炒作、編造恐怖襲擊、自然災害等信息，針對公共事件、政治事件、領(lǐng)袖人物的網(wǎng)絡(luò)虛假信息等。
從該類行為的社會危害性上看，該類行為會侵害消費者的知情權(quán)，破壞市場競爭的公平性，若以非法經(jīng)營罪進行規(guī)制，需要其嚴重擾亂市場秩序，其行為應當具有和刑法第二百二十五條第一款第（一）項至第（三）項相當?shù)纳鐣：π浴Ｈ欢?，該類行為與有償發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言、非法刪帖、惡意評論等行為并不能同等看待，前者的社會危害性明顯小于后者，對后者入罪處理符合現(xiàn)實需要，對前者入罪應當十分審慎。
根據(jù)人民法院案例庫入庫案例“杭州市濱江區(qū)人民檢察院訴楊某鵬等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛民事公益訴訟案--組織、操縱“網(wǎng)絡(luò)水軍”實施“流量造假”等行為的定性”（入庫編號2024-18-2-369-003），該案中楊某鵬等四被告的行為被界定為民事侵權(quán)行為，依法被追究民事責任。此外，根據(jù)《反不正當競爭法》第八條、第二十條，對該類行為最高可處以二百萬元罰款，直至吊銷營業(yè)執(zhí)照。對該類行為予以嚴厲的行政處罰足以抽取其違法成本，使其再犯的可能性降低。
就上述三種爭議觀點而言，筆者傾向于同意第二種觀點，認為對2013年《司法解釋》第七條的規(guī)定不宜作擴大理解，應當深入查究非法經(jīng)營罪立法本義和司法解釋出臺的背景，準確界定相關(guān)概念的內(nèi)涵。具體理由如下：
理由一：該類行為不屬于刑法規(guī)定的非法經(jīng)營行為。
2013年《司法解釋》出臺時，兩高的新聞發(fā)布會指出近年來，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的各類違法犯罪活動日漸增多，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)進行造謠誹謗的違法犯罪現(xiàn)象比較突出：有人在信息網(wǎng)絡(luò)上捏造事實惡意誹謗他人，損害他人名譽；有人利用社會敏感熱點問題，借題發(fā)揮，炮制謠言，誤導民眾，造成社會公共秩序嚴重混亂，甚至引發(fā)了群體性事件；有人以在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、刪除負面信息相要挾，索取被害人或被害單位財物，聚斂錢財。有的人在短期內(nèi)就通過此種敲詐勒索方式非法獲利數(shù)百萬元。同時，社會上還出現(xiàn)了一些專門從事造謠、炒作、刪帖等活動的所謂“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”“策劃營銷組織”及“網(wǎng)絡(luò)推手”。他們以營利為目的，違反國家規(guī)定，有償提供刪帖、發(fā)帖等服務(wù)，牟取巨額非法利益，使得網(wǎng)絡(luò)造謠、炒作活動越來越呈現(xiàn)出一種組織性特征。
由此可見，2013年《司法解釋》的出臺有特定背景，僅為他人正常發(fā)布的信息制造虛假流量的并不是2013年《司法解釋》規(guī)制的行為。因此，在沒有新的司法解釋將該類行為以非法經(jīng)營罪的兜底條款進行處罰的情況下，不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰，若要以該罪處理，需逐級向最高人民法院請示。
理由二：以非法經(jīng)營罪進行處罰有違罪責刑相適應原則。
本案中，若將為正常發(fā)布的信息制造虛假流量的行為納入2013年《司法解釋》第七條“發(fā)布虛假信息”的解釋范疇，則將該類行為與捏造并發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言以及利用信息網(wǎng)絡(luò)有償進行惡意評論、非法刪帖等行為同等對待。顯然，二者的社會危害性有明顯區(qū)別，前者小于后者。此外，網(wǎng)絡(luò)水軍有償提供虛假流量的行為不受時間和空間的限制，經(jīng)營數(shù)額普遍較大，一旦達到25萬元以上，將面臨5年以上有期徒刑的處罰，該類行為的處罰結(jié)果甚至與詐騙罪相當。因此，若以非法經(jīng)營罪對該類行為進行規(guī)制有可能造成量刑失衡。
理由三：該類行為具有社會危害性和應受刑法懲罰性。
當下，網(wǎng)絡(luò)水軍流量造假行為已成組織化、產(chǎn)業(yè)化、鏈條化，若不加控制，在暴利驅(qū)使下容易導致廣泛蔓延擴散，嚴重影響互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展。如果僅通過民法、行政法進行規(guī)制，其效果十分有限，突出表現(xiàn)為民事公益訴訟線索發(fā)現(xiàn)難、取證難，行政法規(guī)給出的罰款金額與該行為所產(chǎn)生的暴利相比明顯不匹配，難以形成強有力的震懾。此外，網(wǎng)絡(luò)水軍的流量造假行為也很可能為其他犯罪分子所利用，變成滋生犯罪的土壤。因此，將該類行為以刑法進行打擊有利于從源頭管控犯罪，維護良好、健康的互聯(lián)網(wǎng)秩序。
理由四：該類行為構(gòu)成虛假廣告罪。
該類行為適用虛假廣告罪比非法經(jīng)營罪更恰當。其原因有：一是該類行為符合虛假廣告罪的犯罪構(gòu)成。在自媒體時代，行為人通過成立公司，以有償提供服務(wù)方式在抖音、快手直播間制造虛假流量，并以此進行廣告宣傳，行為人既是廣告經(jīng)營者，也是廣告發(fā)布者，其為相關(guān)產(chǎn)品制造的虛假流量屬于虛假廣告。同時，該行為侵犯的法益具有復合性，包括消費者的知情權(quán)、競爭同行的正當利益等，上述法益均是虛假廣告罪保護的法益，與非法經(jīng)營罪保護的主要法益即國家通過特定許可管理形成的市場經(jīng)營秩序不符。且根據(jù)2013年《司法解釋》制定的背景，將有償提供發(fā)布虛假信息服務(wù)行為以非法經(jīng)營罪入罪的最終目的是防止擾亂社會公共秩序，該行為顯然沒有擾亂社會公共秩序。二是以虛假廣告罪定性有利于將網(wǎng)絡(luò)水軍捏造并發(fā)布網(wǎng)絡(luò)謠言、非法刪帖、惡意評論等行為與流量造假行為進行區(qū)分，對網(wǎng)絡(luò)水軍流量造假行為處二年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金，能夠體現(xiàn)罪責刑平衡。三是有利于合理確定打擊范圍。若適用非法經(jīng)營罪，是將提供假流量服務(wù)的人員和購買假流量的人員獨立評價，只追究提供假流量服務(wù)的人員，容易引起質(zhì)疑。若適用虛假廣告罪，購買假流量的人員和提供假流量的人員系共同犯罪，購買假流量的人員達到相應立案追訴標準也可以追究刑事責任。（作者單位：河南省新鄉(xiāng)市人民檢察院）
