“事后行為”是指行為人在實(shí)現(xiàn)刑法構(gòu)成要件之后實(shí)施的行為。假設(shè)行為人實(shí)施的事后行為仍然受到刑法的消極評(píng)價(jià)，且同時(shí)實(shí)現(xiàn)了其他刑法構(gòu)成要件，則涉及刑法中的競(jìng)合問(wèn)題。相反，行為人在實(shí)現(xiàn)刑法構(gòu)成要件后實(shí)施的特定行為也可能受到刑法的積極評(píng)價(jià)，并據(jù)此影響量刑甚至犯罪成立。在我國(guó)的實(shí)踐中，刑法積極評(píng)價(jià)的事后行為并不罕見(jiàn)。典型的立法例有《刑法》第201條（逃稅罪）第4款的“不予追究刑事責(zé)任”條款。此外，罪后積極行為條款還散落在司法解釋中，例如2007年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條規(guī)定：“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！?/span>
為了解釋上述依據(jù)事后行為不予追究刑事責(zé)任或不認(rèn)定犯罪的現(xiàn)象，我國(guó)刑法學(xué)者提出了多種方案，除了借鑒域外刑法理論的“個(gè)人解除刑罰事由說(shuō)”，還包括立足于描述本土實(shí)踐的“法益恢復(fù)理論”或“退贓退賠激勵(lì)性從寬情節(jié)說(shuō)”等。積極事后行為刑法評(píng)價(jià)存在較大爭(zhēng)議的原因在于，此類(lèi)情節(jié)事實(shí)既處于犯罪論與量刑論的交叉路口，又同時(shí)涉及實(shí)體法與程序法的考量。因此，相關(guān)規(guī)定究竟是犯罪成立的前提還是影響量刑的因子，是實(shí)體法上的構(gòu)造還是承載“出罪功能”的純粹程序規(guī)則，皆未存在定論。
犯罪論體系的“功能轉(zhuǎn)向”
事實(shí)上，在傳統(tǒng)以狹義構(gòu)成要件該當(dāng)為（唯一）評(píng)價(jià)對(duì)象的犯罪論體系中，并不包含評(píng)價(jià)事后行為的空間。這種傳統(tǒng)的犯罪論構(gòu)造也被德國(guó)學(xué)者諾伊曼稱(chēng)作“規(guī)范的刑法理解”，它排斥所有的社會(huì)效益考量，而僅將非效益導(dǎo)向的正確性作為犯罪認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在此語(yǔ)境下，事后行為的考量只屬于犯罪論體系之外的問(wèn)題，而至多成為量刑階段的考察要素。此外，在犯罪成立階段考察行為人的罪后行為也容易遭受偏離“行為刑法”而轉(zhuǎn)向“行為人刑法”的詬病。
然而，刑法學(xué)者逐漸意識(shí)到了這一“狹義犯罪論體系”的報(bào)應(yīng)刑底色以及該體系的“盲目性”，繼而提倡從刑法及刑罰目的（預(yù)防刑）的視角來(lái)構(gòu)建“目的理性”的犯罪論體系。易言之，犯罪論體系的具體構(gòu)造取決于相應(yīng)方案所采納的刑法及刑罰目的立場(chǎng)。在此語(yǔ)境下，刑罰不再是犯罪純粹的法律后果。恰恰相反，刑法中的犯罪概念與相應(yīng)的刑罰目的實(shí)現(xiàn)直接相關(guān)，犯罪與刑罰更多處于一種目的—手段關(guān)系之下，判處刑罰是為了預(yù)防犯罪，預(yù)防必要性也成為成立犯罪、判處刑罰的必要前提。犯罪成立與判處刑罰之間的“灰色地帶”便也不復(fù)存在。這樣的犯罪論構(gòu)造被稱(chēng)作“功能主義的犯罪論構(gòu)造”，這種“功能的刑法理解”擺脫了價(jià)值理性（正確性）的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而著重強(qiáng)調(diào)刑法的理性化，即有意識(shí)地以目的或后果為導(dǎo)向使用刑法這一制度化的工具。
對(duì)法益恢復(fù)理論的質(zhì)疑
刑法的功能轉(zhuǎn)向?yàn)榉e極事后行為的刑法評(píng)價(jià)融入犯罪論體系提供了契機(jī)。只有在功能主義犯罪概念的語(yǔ)境下，才有將事后行為納入犯罪論體系評(píng)價(jià)的空間。就此而言，以報(bào)應(yīng)主義為基底的法益恢復(fù)理論似乎存在難以克服的理論障礙。
“法益恢復(fù)”是指“行為人在犯罪既遂后由于某種動(dòng)機(jī)的驅(qū)使通過(guò)自主有效的風(fēng)險(xiǎn)控制實(shí)際避免了危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生，或者通過(guò)‘法益恢復(fù)’行為使得已經(jīng)被先前犯罪行為侵害的法益恢復(fù)至‘完好如初’的狀態(tài)”。在事后 “法益恢復(fù)”的場(chǎng)合，可以依據(jù)“法益侵害的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)及時(shí)消除，或者將已經(jīng)被犯罪行為侵害的法益重新予以恢復(fù)” 這一理由推翻依據(jù)犯罪構(gòu)成作出的犯罪評(píng)價(jià)。就此而言，法益恢復(fù)理論仍然強(qiáng)調(diào)刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，在“法益恢復(fù)”的情形下，以國(guó)家通過(guò)刑罰實(shí)施“報(bào)復(fù)”的根基不復(fù)存在作為依據(jù)而主張刑罰減免，仍然是一種“應(yīng)罰性”論證框架內(nèi)的視角。
首先，法益恢復(fù)理論語(yǔ)境下的“法益”概念值得質(zhì)疑。根據(jù)羅克辛的經(jīng)典定義，法益是指“對(duì)于保障個(gè)人的自由發(fā)展、實(shí)現(xiàn)其基本權(quán)以及以此為目標(biāo)構(gòu)建的國(guó)家系統(tǒng)運(yùn)行所必要的所有現(xiàn)實(shí)存在與目的設(shè)定”。在這個(gè)定義下，法益概念更多具有權(quán)利的面向，而并非純粹的物質(zhì)屬性，法益顯然沒(méi)有可逆、可移轉(zhuǎn)或可流通的性質(zhì)。因此，在犯罪論的語(yǔ)境下，受侵害的法益不同于侵害客體，不可能通過(guò)行為人的事后行為“修復(fù)還原”。認(rèn)定犯罪既遂便意味著法益遭受實(shí)害，兩者是互為表里的關(guān)系，且是一個(gè)終局性的判斷。其次，所謂“法益恢復(fù)行為熔斷刑事責(zé)任”也難以成立。如果將罪責(zé)理解為“個(gè)人的可譴責(zé)性”，那么刑事責(zé)任的基礎(chǔ)便是行為人通過(guò)犯罪行為可譴責(zé)地實(shí)現(xiàn)了不法，在此框架下，似乎找不到依據(jù)事后行為“熔斷”刑事責(zé)任的空間。即使可以形象地將行為人的事后修復(fù)努力形容為“行為正價(jià)值”，并將達(dá)成效果的修復(fù)努力稱(chēng)作“結(jié)果正價(jià)值”，也無(wú)法在事后將這些“正價(jià)值”與已然犯罪中的“行為無(wú)價(jià)值”和“結(jié)果無(wú)價(jià)值”進(jìn)行簡(jiǎn)單的折抵。最后，法益恢復(fù)理論還片面地忽視了刑法的預(yù)防性質(zhì)。從預(yù)防刑的視角出發(fā)，法益遭受侵害只是發(fā)動(dòng)刑罰的必要不充分前提，其本身并不能充分論證刑罰的正當(dāng)性，同理，僅“法益恢復(fù)”（即受侵害法益事后獲得補(bǔ)償）也不能確認(rèn)放棄刑罰的正當(dāng)性。相反，依據(jù)事后行為減免刑罰必須論證相關(guān)案件不再存在預(yù)防必要性。顯然，法益恢復(fù)理論并未包含這種對(duì)預(yù)防必要性的考量。
積極事后行為的刑法評(píng)價(jià)
事實(shí)上，退賠退贓等積極事后行為的事實(shí)并非“法益恢復(fù)”，所謂“贖罪”或“退贓退賠激勵(lì)性從寬”也只是一種純粹經(jīng)驗(yàn)性的總結(jié)。更好的方案或許是從體系的視角為積極事后行為的刑法評(píng)價(jià)尋找出路。如前所述，在刑法功能主義的語(yǔ)境下，刑罰是為了實(shí)現(xiàn)刑罰目的的制度化手段。在這一“目的—手段”框架下，成立犯罪、判處刑罰始終應(yīng)當(dāng)以刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，以及實(shí)現(xiàn)該目的之手段的合比例性限制作為指引。易言之，如果將（積極）一般預(yù)防作為刑罰的目的，那么成立犯罪、判處刑罰便應(yīng)當(dāng)以犯罪行為成立充分的（積極）一般預(yù)防必要性為前提。此時(shí)，犯罪成立應(yīng)當(dāng)在“應(yīng)罰性”之外包含預(yù)防必要性這一所謂“需罰性”的考量。不同于主要涉及價(jià)值理性考量的應(yīng)罰性概念，需罰性主要強(qiáng)調(diào)目的理性的考量。與不法、罪責(zé)的判斷只局限于符合構(gòu)成要件行為本身的評(píng)價(jià)不同，一般預(yù)防必要性的判斷可以也必須容納“行為人”的要素。此時(shí)，刑事政策中積極評(píng)價(jià)的征表行為人一般預(yù)防必要性大幅降低的回歸法秩序行為，便找到了其體系性位置。在此語(yǔ)境下，積極事后行為應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)實(shí)質(zhì)犯罪概念的組成部分。積極事后行為的評(píng)價(jià)并不影響行為人不法和罪責(zé)的判斷，但是行為人實(shí)施犯罪后自愿的悔罪行為是行為人重新回歸法秩序的體現(xiàn)，國(guó)家通過(guò)刑罰確證法規(guī)范效力的需求大幅降低，因而屬于我國(guó)《刑法》第13條但書(shū)“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形，可以不以刑罰的形式對(duì)行為人有責(zé)的不法行為作出回應(yīng)。
?。ㄗ髡咛浦就?，系上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士后、上海交通大學(xué)廉政與法治研究院助理研究員）
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